SE DENIEGA EL USO DE LA VIVIENDA POR VIVIR EN ELLA EL PROGENITOR NO CUSTODIO CON HIJOS ANTERIORES

En un tuit de mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, ya hacía mención a la Sentencia del Tribunal Supremo 563/2017 de 17 de octubre, en virtud de la cual no se atribuía el uso de la vivienda familiar a la hija y a la madre custodia porque era propiedad de los padres del progenitor no custodio (abuelos paternos) y porque además vivía el padre en dicha vivienda junto con otra hija de una relación anterior.

Foto: https://definicion.de

A continuación trataremos otra sentencia similar en donde la actora reclama el uso de la vivienda, propiedad privativa del progenitor no custodio, para la hija común y para ella como progenitora custodia. En dicha vivienda conviven también dos hijas de un anterior matrimonio del padre sobre las que el padre tiene la custodia en exclusiva. Subsidiariamente, la actora propone compartir ese uso con estas dos hijas menores del demandado.

El Tribunal Supremo rechaza la petición de la madre por cuanto las dos hijas menores de la anterior relación del padre también necesitan vivienda, y ésta le es imprescindible también al padre por sus escasos medios económicos. La propuesta de la actora de compartir la vivienda es inviable por la falta de parentesco y por las malas relaciones que mantiene la progenitora con las hijas del demandado. 

STS 79/2018 (Id Cendoj: 28079110012018100078) de 14 de febrero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- (…) En primera instancia se desestima la demanda, concediendo a la madre un plazo de 3 meses desde la firmeza de la sentencia para el abandono del domicilio y poder buscarse otro para residir en el mismo con su hijo menor. Para ello, atiende a los ingresos y cargas que cada uno debe asumir, entendiendo de la prueba practicada que el demandado se encuentra en peor situación (…)

En segunda instancia se desestimó el recurso de apelación de la demandante y se confirma la sentencia de primera instancia. (…)

La cuestión que se plantea es a quien debe atribuirse el uso y disfrute del domicilio familiar cuando hay hijos menores de diferentes relaciones y la guarda y custodia de los hijos nacidos de una relación anterior se le atribuye al padre que es el titular de la vivienda mientras que la guarda y custodia del nuevo hijo se atribuye a la madre que se ve privada del uso de la vivienda como consecuencia de lo anterior.

(…)

TERCERO .- Atribución de la vivienda familiar, cuando existen hijos de dos relaciones diferentes. Se desestiman los motivos.

En el recurso se invoca doctrina jurisprudencial fundada en que el uso de la vivienda familiar se atribuye al menor y al cónyuge en cuya compañía quede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 CC .

(…) no cabe una aplicación automática del art. 96 del C. Civil, a favor de la recurrente, pues si bien es cierto que tiene un hijo en común con el Sr. Simón , también lo es que éste tiene otras dos hijas menores bajo su custodia, unido a que la vivienda cuestionada es propiedad exclusiva del Sr. Simón .

En este sentido la sentencia 563/2017, de 17 de octubre , declaró:

«El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.º y no en el 1.º del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable».

En base a esta doctrina en la sentencia recurrida se atribuye la vivienda familiar al padre en base a los siguientes razonamientos:

«SEGUNDO.- La pretensión principal no puede prosperar; Se trata de una vivienda privativa del demandado, gravada con una hipoteca cuyo importe de amortización mensual asciende a 550 euros, por lo que, considerando igualmente que los ingresos mensuales del demandado ascienden al importe aproximado de 1.500 euros mensuales, con prorrata de pagas extra, el uso de la vivienda le es imprescindible para garantizar el cuidado y la manutención de otras dos hijas menores a su cargo, habidas de una anterior relación, y sobre las que ejerce la custodia en exclusiva en virtud de sentencia judicial de fecha 23 de noviembre del 2.012 . En definitiva, la convivencia del padre con las dos menores también determina la procedente aplicación de la previsión contenida en el párrafo primero del art. 96 del CC, que se cita como infringido.

»La testifical practicada en la persona de la hermana del demandado corrobora su falta de capacidad económica para acceder, junto con sus dos hijas, a otra vivienda distinta, señalando que al producirse el dictado de la medida judicial provisional que desalojaba a su hermano del inmueble de su propiedad, la familia le ha tenido que prestar dinero para pagar el alquiler y los suministros.

»En cuanto a la propuesta de "convivencia compartida" de la actora con las hijas del demandado, resulta absolutamente inviable, ya que, en primer término, no mantiene ninguna relación de parentesco con estas menores que pueda justificar, por su parte, el ejercicio ordinario de unas funciones de guarda que le han sido atribuidas judicialmente al padre y, sobre todo, por resultar patente el manifiesto deterioro de las relaciones personales de la actora con el demandado y sus dos hijas, hasta el punto haberse producido finalmente una grave conflicto familiar con trascendencia en el ámbito penal.

»Teniendo en consideración la limitada capacidad económica del obligado al pago de los alimentos (1.500 euros mensuales aproximadamente) y las cargas familiares que sobre él pesan, se ha de rechazar igualmente la pretensión subsidiaria de incremento de la pensión alimenticia con destino al hijo común de los litigantes, por entender que la juzgadora de instancia ha aplicado adecuadamente el juicio de proporcionalidad al que se refiere el art. 146 del CC.

»Todo ello se entiende sin perjuicio de la posibilidad de instar un incremento de la indicada pensión, en el caso de que el demandado percibiera regularmente en el futuro los alimentos establecidos a cargo de su ex esposa (que constan impagados desde diciembre del 2.013), u otros ingresos complementarios, distintos».

Puesta en relación la doctrina de esta sala, en la sentencia transcrita con los razonamientos de la sentencia recurrida, se ha de constatar que se ha evaluado con ponderación y corrección cuál es el interés más necesitado de protección, habida cuenta del trabajo que cada progenitor desempeña y las cargas familiares y económicas que han de soportar, por lo que procede desestimar el recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 96 del C. Civil.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DE ENERO DE 2018 EN MI CUENTA DE TWITTER

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el mes de enero de 2018 en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA:

No procede custodia compartida porque el padre tiene una intensa actividad profesional y ello supondría una delegación intensa del cuidado de sus hijos en su actual pareja o en sus padres. Por ello procede mantener la custodia materna. SAP Bna sec.8 25/04/2017

12:28 - 16 ene. 2018 

Se cambia la custodia materna a paterna aunque la menor se opone y a pesar del cambio de localidad de residencia, ya que la hija de 12 años está severamente influenciada por la actitud de la madre q critica al padre, lo que afecta a su desarrollo. SAP Córdoba sec1 stc 04/05/2017

12:43 - 16 ene. 2018 

La condena por delito de lesiones del padre al abuelo materno es una señal de la conflictividad que dificulta mantener una actitud cooperativa como exige la custodia compartida por lo que debe descartarse. SAP Vizcaya sec.4 10/05/2017

Es reprochable la actitud de la madre custodia al trasladarse d residencia sin consentimiento del no custodio. Pero un cambio de custodia no es un premio o un castigo a los padres y actualmente no se aprecia q sea beneficioso un cambio de custodia para la hija. SAP Bna 24/04/2017

9:47 - 17 ene. 2018 

Pese a fijarse una custodia compartida hasta que el menor esté escolarizado, no es viable este sistema por la distancia de 1000km entre domicilios pues obligaría a someter al menor a dos colegios distintos, dos médicos distintos y un largo desplazamiento. STS 4/2018 de 10 de enero 

20:02 - 31 ene. 2018 

FILIACIÓN/PATERNIDAD:

En procesos de filiación se mantiene como primer apellido el materno salvo q se considere q lo contrario va a ser beneficioso para el menor. Ello en atención a su interés y a su dcho de imagen siendo ese apellido el que ha usado y por el que se le identifica. STS 651/2017 29 nov

10:53 - 16 ene. 2018 

GASTOS:

Si los gastos estan contemplados como extraordinarios en la resolución judicial no es necesario acudir al incidente declarativo previo que determine si es extraordinario (776.4°LEC), por lo que procede despachar ejecución. AUTO AP Bna sec.12 23/03/2017

11:00 - 17 ene. 2018 

PENSIÓN COMPENSATORIA:

Para tener derecho a pensión de viudedad por percibir pensión compensatoria, esta última debe tratarse de un pago periódico y duradero, y no de un pago único o de tiempo determinado (en cuyo caso no se considera p. compensatoria a efectos de la p. de viudedad) STS 895/2017 15 nov

10:56 - 5 ene. 2018 

Un documento por el cual ambas partes acuerdan suspender el pago de la pensión compensatoria es válido y eficaz frente a una ejecución por impago de dicha pensión, debiendo reducirse en consecuencia la cantidad por la que se despachó ejecución. AUTO Sevilla sec2 22/11/2016

13:02 - 16 ene. 2018 

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

En caso de modificación de custodia exclusiva de un progenitor a otro, el pago de alimentos al hijo debe retrotraerse a la fecha de presentación de la demanda (equiparándolo al supuesto en que se fija por primera vez una pensión de alimentos). STS 696/2017 20 dic

12:26 - 4 ene. 2018 

Procede estimar como oposición frente a una reclamación de pensión de alimentos, que la hija convivió durante 8 meses con el padre no custodio que asumió sus gastos de manutención. Deben por tanto descontarse las pensiones de alimentos de esos meses. AUTO Bna sec.18 24/04/2017

13:17 - 16 ene. 2018 

Las dietas que percibe el progenitor no custodio por su trabajo no computan a efectos de determinar la pensión de alimentos pues con ellas se indemniza al trabajador por gastos causados, no son salario aunque se abonen con la nómina. SAP Pontevedra 472/2017 11 oct

9:49 - 24 ene. 2018 

VIOLENCIA DE GÉNERO:

En caso de que se inicie proceso de violencia de género, para que juzgado civil no esté obligado a inhibirse, no basta con que se haya fijado fecha de vista. Si la inhibición se acordó antes de la vista, la competencia es del juzgado de violencia. AUTO AP Cádiz sec.5 30/06/2017

10:53 - 17 ene. 2018 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA SITUACIÓN PECULIAR DEL HIJO

A estas alturas, huelga decir que nuestro más Alto Tribunal, el Supremo, ha reiterado “ad nauseam” que la custodia compartida no es un sistema excepcional sino que debe ser lo normal y lo deseable en casos de rupturas de pareja con hijos menores, pues permite hacer efectivo el derecho que tiene el hijo a relacionarse por igual con ambos progenitores aun en situaciones de crisis, y que por tanto, deberá establecerse siempre que sea posible y mientras lo pueda seguir siendo (STS 257/2013 de 29 de abril).

Foto: http://www.crecerfeliz.es

Sin embargo, de la misma manera el Supremo también nos ha venido ilustrando con situaciones en las que no es viable establecer este sistema de coparentalidad. Y ésta que vamos a analizar a continuación es una de ellas:

Previamente mencionaré otra Sentencia similiar a la que vamos a tratar, pero de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 2017: en ella se mantenía la custodia materna porque el hijo padece autismo y TDAH con baja tolerancia a los cambios, y por ese motivo no procedía establecer una custodia compartida porque requeriría un proyecto personalizado para que no cupiera la improvisación, además de un elevado grado de cooperación que en ese momento no se daba. 

Y ahora comentaremos la Sentencia del Tribunal Supremo, STS 567/2017 de 19 de octubre (Id. Cendoj: 28079110012017100534). Como antecedentes tenemos que, en atención al transcurso del tiempo y a la mayor edad de su hijo, considerando que tales argumentos no constituyen una “alteración sustancial de las circunstancias”, pero sí es un “cambio cierto” tal y como ha determinado la jurisprudencia del Tribunal, un padre solicita sustituir la custodia materna vigente por la custodia compartida para su hijo. Sin embargo, su hijo está diagnosticado de un trastorno de espectro autista, del que ha evolucionado a un trastorno del lenguaje y mantiene una “situación peculiar” por ello, debiendo tener una rutina específica que ayude a su desarrollo, no siendo conveniente para el menor el cambio de esa rutina dada esa especial situación. Y por ello el Tribunal Supremo finalmente rechaza la petición del padre y mantiene la custodia materna para la madre, eso sí, ampliando el régimen de visitas para el padre. A tales efectos señala que ha sido la madre, por ser con quien estaba mayor tiempo con el menor, la que ha podido llevar al hijo a los tratamientos que precisaba, quien ha estado más cerca del menor a lo largo del proceso. “Es ella la que ha estado pendiente de brindar al menor los cuidados y atenciones que el tratamiento le exigía al progenitor custodio, lo que no puede identificarse con hacer los deberes y trabajar el lenguaje que indica el padre, entre otras cosas porque, fuera de los fines de semana, y según indica el mismo, no tenía tiempo para hacerlo en el sistema hasta ahora vigente”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“TERCERO .- Motivos primero, segundo y tercero.

1.- Motivo primero.- (…)

2.- Motivo segundo.- (…)

3.- Motivo tercero.- Infracción, por indebida aplicación, de la norma contenida en el art. 90.3 del Código Civil . Inexistencia de doctrina pero si de jurisprudencia del Tribunal Supremo por ser una nueva norma.

(…)el Parlamento aprobó recientemente la ley 42/2015, de 5 de octubre, que ha modificado el texto del art. 90.3 de Código Civil , siguiendo las directrices de la doctrina del Supremo en el siguiente sentido: «Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». Esto es, ya no se exige legalmente el «cambio sustancial de circunstancias» sino que bastaría que sea beneficioso para los hijos, como en este caso.

(…)

CUARTO .- Decisión de la sala. Custodia compartida.

Se desestiman los motivos.

Se ha constatado que el menor que fue diagnosticado de trastorno de espectro autista, del que ha evolucionado a un trastorno de lenguaje y del que no necesita tratamiento, mantiene una «situación peculiar», según se declara en la sentencia recurrida, no debería someterse a «un continuo trasiego» ni a un «continuo cambio», en cuanto debería primar la estabilidad (FDD tercero).

De la sentencia recurrida también se infiere que el padre, en los momentos iniciales de la enfermedad, en los que precisó de más atención médica, no se implicó de la misma manera que la madre.

(…)

De todo ello se deduce que no se viola la doctrina jurisprudencial de esta sala en interpretación de los preceptos citados dado que:

1. Cuando se opone la violación del art. 92.6 del C. Civil, se alega que el Tribunal de apelación no ha tenido en cuenta las pruebas practicadas, cuando ello no puede ser objeto del recurso de casación ( art. 477.1 LEC ), que solo versa sobre la aplicación o interpretación de normas jurídicas sustantivas.

2. En la sentencia recurrida no se discute la bondad del sistema de custodia compartida, insistentemente analizado por esta sala (sentencias 390/2015, de 26 de junio , y 465/2015, de 9 de septiembre , entre otras). Tan solo se valora si ese es el sistema más adecuado dadas las circunstancias peculiares del menor, llegando a la conclusión de que el sistema de guarda por la madre es el menos desestabilizante para el menor, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas por el padre, que, de hecho, se amplía, dada su profesión de maestro-pedagogo.

3. No se infringe el art. 90.3 del C. Civil , pues se valoran las necesidades del menor, hasta el punto de primar su estabilidad, en cuanto los continuos cambios podrían perjudicar la «peculiar situación del menor».

En suma, pese a que el menor tenga en la actualidad 9 años, no se ha considerado que las circunstancias se hayan modificado hasta el punto de que fuese necesario cambiar el sistema de custodia, dado que ello no favorecería el interés del menor.

(…)

Esta sala ha declarado en interpretación del art. 90.3 del C. Civil en su vigente redacción que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en «un cambio sustancial, pero sí cierto» (sentencia 242/2016, de 12 de abril).

De acuerdo con esta doctrina debemos declarar que no se aprecian cambios ciertos o significativos que aconsejen el cambio de sistema de custodia acordado en su día por las partes y que se ha ampliado tanto en primera como en segunda instancia.

La inexistencia de informe psicosocial, prueba que fue solicitada y denegada (cuya denegación no se recurre en infracción procesal), impide de forma significativa valorar la situación del menor, dado que los informes (escolares y médicos) aportados datan, el más reciente, de 2015 y no se emitieron desde la perspectiva integral de los informes psicosociales ( art. 92.9 del C. Civil ) que abarcan tanto al menor, como a los progenitores.

QUINTO .- Se imponen las costas del recurso de casación al recurrente ( art. 398 de la LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir”.

NOTA MÍA: el hecho de que no se realizara la prueba psicosocial, prueba solicitada, denegada y no recurrida, ha impedido valorar desde otra perspectiva (la más importante) la situación del menor. Debió recurrirse o formular protesto a efectos de apelación, tal denegación de la prueba psicosocial.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL TÍTULO DE FAMILIA NUMEROSA EN PADRES SEPARADOS

¿Puede un padre o madre conseguir que los hijos que haya tenido en común con una pareja formen parte de un nuevo núcleo familiar con otra pareja? La respuesta es afirmativa, la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas lo permite siempre que tales hijos no estén incluidos en otro título de familia numerosa, y si la familia en la que conviven no tuviese ya el título de familia numerosa. En ese caso, podría solicitarlo el otro progenitor y ser computados en su familia, pues en supuestos de separación o divorcio, el derecho a obtener el título de familia numerosa no lo ostenta solo aquel padre o madre que ostenta la custodia de sus hijos, sino también aquel progenitor no custodio de quien dependiera económicamente.

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Además de este requisito, en la legislación de muchas comunidades autónomas (a ellas les corresponde establecer el procedimiento administrativo para su solicitud) se requiere además el consentimiento por escrito del otro progenitor. Y ahí es donde pueden surgir los problemas que lleven al progenitor solicitante a tener que acudir al juzgado. Aunque pueda parecer anecdótico, cada vez son más numerosos este tipo de solicitudes en los juzgados, para que, una vez comprobado que el hijo o hijos no están incluidos en otra solicitud o título en vigor y que, tras acreditar que dicha petición reúne el resto de requisitos establecidos en la legislación, Su Señoría autorice la obtención del título sin que sea obstáculo para ello la carencia de autorización expresa del otro progenitor. Ciñéndonos al proceso judicial para la obtención del Título de Familia numerosa, éste se encuadraría dentro del ejercicio de la patria potestad, se acude al expediente previsto en el artículo 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el cual establece el cauce procesal para solucionar este tipo de desacuerdos.

Sin embargo, frente a esta exigencia de muchas legislaciones autonómicas, mencionaré una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia 648/2017, de 30 de noviembre de 2017: En este caso, una pareja de hombres forman un núcleo familiar con tres hijos: dos conviven con ellos, y una hija que no convive pero depende económicamente del padre quien abona una pensión de alimentos por ella. Al solicitar que se les reconozca como familia numerosa, la Administración se lo deniega por la oposición de la hija no conviviente. Sin embargo, el Tribunal concede el derecho a obtener el título de familia numerosa porque en primer lugar la norma madrileña incorpora un requisito procesal de fondo que no está contemplado por la norma nacional (autorización del otro progenitor); y en segundo lugar porque esa hija no puede objetar nada a su concesión, ya que la denegación del título de familia numerosa sólo le produciría perjuicios para ella y para la unidad familiar del padre, y más bien al contrario: su obtención le beneficiaría, aunque fuera de forma indirecta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

"CUARTO.- La cuestión que motiva este procedimiento radica en torno a los requisitos necesarios para que una persona separada o divorciada, que desee incluir a hijos pertenecientes a distintas unidades familiares de convivencia, pueda obtener el título de familia numerosa. A estos efectos, resulta obligada la cita del artículo 2.2 c) de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, cuando señala que: "Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta Ley, las familias constituidas por:

c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal. 

En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia".

En definitiva, según dicho artículo, cabe asimilar al concepto de familia numerosa, la constituida por padres o madres separados o divorciados, incluyendo a hijos que se encuentran en distintas unidades familiares. En este último caso, para incluir a los hijos dentro del título de familia numerosa, es necesario que se encuentren bajo la dependencia económica del interesado, y que se acredite mediante la correspondiente resolución judicial.

En consecuencia, la Ley no exige ni requiere consentimiento del otro progenitor, cónyuge separado o divorciado del no solicitante.

QUINTO.- La normativa de la Comunidad de Madrid, constituida por el Decreto 141/2014, de 29 de diciembre, del Consejo de Gobierno, que regula el procedimiento administrativo para el reconocimiento de la condición de familia numerosa, la expedición y renovación del título y la tarjeta individual de familia numerosa de la Comunidad de Madrid, exige en el apartado 3. c), del art. 6, que se refiere a la "Solicitud y documentación acreditativa", que se aporte:

"En el supuesto de separación matrimonial legal o de hecho...Cuando el progenitor que opta por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, propone, a estos efectos, que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, además de la documentación anterior, deberá presentar copia de la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos y autorización del progenitor con el que conviven en relación a esta solicitud. Si ambos progenitores pudieran reunir las condiciones para el reconocimiento del título de familia numerosa y no hubiera acuerdo, rige el criterio de convivencia."

Se exige así autorización del progenitor con el que convive el hijo que forma parte de otra unidad familiar, que, en este caso, al ser la hija mayor de edad, se sustituyó por la Comunidad de Madrid por el consentimiento de la misma, afirmando la demandada (y se dice afirmando, porque efectivamente, la carta no consta en el expediente), que ésta mostró su oposición a ser incluida en el título de familia numerosa.

SEXTO.- Ahora bien, esta previsión supone añadir un requisito para la obtención del título de familia numerosa que la Ley no establece; lo que este Decreto, ni atendiendo a la competencia del órgano que lo dicta, ni desde el punto de vista de la jerarquía normativa, puede hacer.

Es verdad que en el preámbulo de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, se señala que "las comunidades autónomas son competentes para el reconocimiento de la condición de familia numerosa y la expedición y renovación del título correspondiente, así como para ejercer la potestad sancionadora en la parte y cuantía establecidas en la legislación vigente." Pero es en el título I de la Ley donde se regulan las disposiciones generales de carácter básico para todo el Estado, como son "el concepto de familia numerosa, las condiciones que deben reunir sus miembros, las distintas categorías en que se clasifican estas familias y los procedimientos de reconocimiento, renovación, modificación o pérdida del título".

Es la normativa estatal la que define la institución, sin que la norma de procedimiento, de la Comunidad de Madrid, pueda imponer más requisitos de fondo.

SÉPTIMO.- En el presente caso, debe concluirse que el interesado cumple con los requisitos exigidos en la norma expuesta en la consideración anterior y que ha utilizado para ello los medios de prueba señalados en la propia ley, por cuanto, respecto de la hija Ifiginia , que reconocen forma parte de otra unidad familiar, aportó la resolución judicial que declaraba la obligación de D. Aurelio de prestarle alimentos.

La negativa de la hija a ser incluida en el título de familia numerosa de su progenitor, no puede objetar a su concesión. No puede darse valor a su deseo, ya que no lo ampara ningún interés lícito, pues la denegación del título solo produciría perjuicios a la unidad familiar, incluida la propia hija que supuestamente se opone, a la que en concreto, no reportaría beneficio alguno, ni ahorraría perjuicio alguno injusto; sino que, más bien le beneficiaría, aunque sea de forma indirecta.

OCTAVO.- Por tanto, procede la estimación de la demanda".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DEL MENOR

Una de las pruebas más controvertidas que pueden realizarse en procesos de separación o divorcio es la exploración judicial del hijo menor, es decir su interrogatorio (o más bien, una entrevista). Aunque más que una prueba, debe ser considerada un medio de información para el juez pues en orden a averiguar cuál es el interés de los menores, les da audiencia para que se expresen, siempre que tengan suficiente juicio, y en todo caso (dice el art. 159 del Código Civil y el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a los mayores de doce años.

Foto: http://www.abc.es

Por ello, la declaración de un menor, aunque no es vinculante sí es muy importante pues le servirá a Su Señoría para tener un argumento más para adoptar las medidas que estime convenientes. Eso sí, se trata de un derecho del menor, luego no es por tanto una obligación y se le debe dar total libertad para expresar sus deseos...o no expresarlos si no quiere.

Puede solicitarse a instancia de parte, pero aunque los dos progenitores se opongan a ésta exploración puede realizarse de oficio o instancia del Ministerio Fiscal, y será valorada por el Juez teniendo en cuenta la madurez del menor, y su práctica puede realizarse el mismo día de la vista o en día distinto, al objeto de preservar al menor de la tensión del proceso. En este caso no es conveniente que la exploración se lleve a cabo en la sala de audiencia ni que los intervinientes usen la toga pues ello puede impresionar al menor.

Aunque no hay regulado un protocolo de actuación para las exploraciones a menores, suele practicarse exclusivamente en presencia del Juez y del Fiscal y en su caso del secretario, pudiendo intervenir el Equipo técnico judicial cuando así lo acuerde el juez, con la única finalidad de auxiliarle. Nunca estarán presentes abogados ni procuradores ni mucho menos los progenitores. De hecho, en muchas ocasiones y a efectos de que los menores no intervengan judicialmente más que lo necesario, los juzgados sustituyen la exploración judicial por la declaración que los menores efectúan ante el Equipo Técnico.

Generalmente entrevistan a todos los hijos de la misma familia a la vez y no suele durar más de media hora. La exploración no se graba en medio audiovisual sino que se levanta acta dejando constancia de su práctica.

En relación con la exploración judicial, existe jurisprudencia del Supremo al respecto, destacando las siguientes sentencias:

- STS 413/2014, de 20 de octubre que acuerda la nulidad de actuaciones en un procedimiento de modificación de medidas por falta de audiencia del menor. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"QUINTO .- La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la reposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

(NOTA MÍA: motivación como la que se tuvo en cuenta en la STS 578/2017 de 25 de octubre para denegar la exploración judicial de una menor de más de 12 años, al considerar que no era necesaria pues ya fue escuchada en dos ocasiones en un proceso anterior sobre el mismo asunto, y teniendo en cuenta que una nueva comparecencia en el juzgado podría afectarle, lo que justifica la decisión de no escucharla de nuevo).

SEXTO .- En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida ( art. 238 LOPJ ), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad".

- STS 157/2017 de 7 de marzo. Que resuelve sobre un divorcio en el que se plantea la guarda y custodia compartida de una hija de 15 años, y ante la falta de exploración judicial de la menor (y ante la falta de informe psicosocial aunque este no sea imprescindible) acuerda también anular la sentencia recurrida.

Respecto a Jurisprudencia "menor": SAP Toledo 245/2017 de 7 de noviembre. En ella se resuelve revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y atribuir al padre la guarda y custodia exclusiva de la hija menor de edad. Como antecedentes teníamos que en proceso de divorcio el juzgado de instancia atribuía la guarda y custodia de la hija a la madre. El pare recurre solicitando que le sea atribuida a él la guarda y custodia pues el juzgado de instancia tomó la decisión basándose únicamente en la pericial psicológica. La menor es escuchada por la Sala en exploración y manifiesta su voluntad de vivir con su padre, sin desconocer, revelando en ello serenidad y consciencia de su trascendencia actual y futura. La niña consideró las opciones –vivir con su padre y su actual pareja con un hijo pequeño- o vivir con su madre y su familia en Valencia, eligiendo lo primero, fundando su preferencia con un criterio que a la Sala le pareció de merecida consideración (quería vivir con su padre porque tiene un hermano con el que quiere estar, habiendo relatado un régimen de vida adecuado para su edad tanto con su padre como con su madre). No considera que ello sea un mero capricho, ni fruto de influencias de su padre que impliquen la inexistencia de una voluntad propia, teniendo en cuenta que los últimos meses antes de la exploración la menor ha vivido con su madre. La sentencia recalca que las medidas sobre custodia de los hijos deben se inspiran en el principio constitucional del favor filii, lo que significa que su interés debe prevalecer sobre los intereses de los progenitores, y para ello debe ser oído cuando tiene ya suficiente juicio. Si lo que el menor manifiesta resulta razonable, debe ser acogido, pues ello incide en su estabilidad y desarrollo adecuado emocional y psicológico. El tribunal considera que no debe por qué dejarse guiar sin más por los profesionales psicólogos a la hora de decidir quién debe ostentar la custodia. La prueba psicológica es valorable conforme a las normas de la sana crítica y su resultado no vincula al Juez.

Para concluir: hay que tener en cuenta que la voluntad del menor no es vinculante para el Juez, que tendrá en cuenta la edad del menor y la posible presión o influencia a la que ha podido estar sometido por parte del progenitor solicitante (STS de 25-10-2012 y STS 31-07-2009). El Juez debe averiguar si lo que pide el menor le resultará más beneficioso que lo que tiene (SAP Baleares de 29 de junio de 2005, SAP A Coruña de 11 de septiembre de 2006). Y para muestra un botón: Sentencia STS 519/2017 de 22 de septiembre, que haciendo caso omiso a los deseos de la hija, que se opone a convivir con su padre sin causa justificada (sospechando que existe una influencia negativa de la madre custodia), establece una guarda y custodia compartida:

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL RECHAZO INJUSTIFICADO DEL HIJO

Por tanto, se atenderá a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con sus necesidades materiales básicas o vitales y a las del tipo espiritual adecuadas a su edad: afectivas, educacionales, etc; así como a su mantenimiento, si es posible, sin modificar su statu quo, evitando cambios de residencia y entorno personal por ejemplo. Igualmente se valorarán las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (SAP Barcelona 12ª de 18 de mayo de 2010, SAP Baleares 4ª de 11 de mayo de 2010).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia