RECLAMACIÓN POR EL IMPAGO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS

En la anterior entrada definimos y aclaramos lo que eran los gastos extraordinarios en contraposición con los gastos ordinarios incluidos -salvo pacto o resolución expresa- dentro de la pensión de alimentos de los hijos:

GASTOS ORDINARIOS VS. GASTOS EXTRAORDINARIOS

En esta nueva entrada, vamos a estudiar cuál es el cauce procesal para resolver un impago de tales gastos extraordinarios.

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Ante un impago de cantidad en concepto de gastos extraordinarios necesarios, el cauce para su reclamación judicial será el procedimiento de ejecución de resolución, siempre y cuando en tal resolución o en el convenio regulador que aprueba tal resolución (artículo 517.2, 1º y 3º) se hubiera previsto expresamente la obligación de ambos progenitores a contribuir a dichos gastos.

Sin embargo, existe controversia en los supuestos en los que la resolución judicial no especifica cuáles son los gastos extraordinarios o su reparto, o ni siquiera se hace referencia alguna a los mismos. En estos casos, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución, la declaración de que el gasto en cuestión tiene la consideración de gasto extraordinario, mediante un procedimiento declarativo que deberá instar el progenitor con el que convive el alimentista. Así lo establece el Artículo 776.4 de la LEC: “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto”.

Por otra parte, es requisito previo que dicho progenitor custodio que reclama el pago del gasto extraordinario, previamente lo haya pagado en su totalidad, eso sí: no debemos confundir este supuesto de pago de un gasto extraordinario necesario, con aquellos otros supuestos de gastos en los que exista discrepancia entre los progenitores sobre la procedencia de su pago (es decir, gastos no necesarios o voluntarios -ver entrada anterior-) en supuestos, lógicamente, de patria potestad compartida. En estos casos, tal discrepancia sobre el pago o no de un gasto no necesario, deberá dirimirse mediante un proceso de jurisdicción voluntaria, en el que Su Señoría decidirá cual de los dos progenitores queda facultado para tomar una decisión sobre el gasto. Este procedimiento debe tramitarse con anterioridad, ya no sólo a una demanda ejecutiva reclamando el pago del gasto, sino incluso antes de que se contraiga el mismo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

GASTOS ORDINARIOS VS. GASTOS EXTRAORDINARIOS

En anteriores entradas ya habíamos hablado sobre uno de los gastos más controvertidos: los gastos escolares y su condición de ordinarios:

GASTOS ESCOLARES ¿ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS?

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A continuación, y basándonos en criterios jurisprudenciales, vamos a tratar de definir y desglosar lo que son gastos ordinarios y extraordinarios.

GASTOS ORDINARIOS:

Son gastos ordinarios, y por tanto incluidos dentro de la pensión de alimentos, los que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos. Tal y como dice el artículo 142 del Código Civil, "se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo".

Así queda claro, por ejemplo, que los gastos escolares causados al comienzo del curso escolar son gastos ordinarios (Sentencia TS 579/2014 de 15 de octubre, que estableció que los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos -lo periódico no solo es mensual-, y previsibles), y por tanto deben ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia.

GASTOS EXTRAORDINARIOS:

Por contra, los gastos extraordinarios reunen características diferentes a las propias de los gastos ordinarios: son imprevisibles (no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán) y no son periódicos. Deben encontrarse, además, vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible por ser inherentes al ejercicio de la patria potestad, como son el cuidado, desarrollo y formación de los hijos.

Dentro de los gastos extraordinarios habría que distinguir entre aquellos gastos extraordinarios que se consideren necesarios, y los gastos extraordinarios voluntarios o no necesarios:

- Los gastos extraordinarios necesarios estarán contenidos en el deber de alimentación pero se abonarán al margen de la pensión de alimentos al no ser previsibles ni periódicos. Bastará con la mera comunicación de los mismos y el detalle de su gasto al otro progenitor para que éste quede obligado a su pago de manera proporcional (aunque en la práctica, lo ideal sería obtener el consentimiento de éste para evitar tener que discutir sobre si el gasto es extraordinario o no). Al respecto también debemos matizar: que no se requiera más que la comunicación de su realización por su progenitor custodio, no implica que su ejecución no necesite ser comunicada previamente, sobre todo cuando el coste económico pueda considerarse desproporcionado, y en esencia para evitar una posible acción judicial en caso de discrepancia sobre su conveniencia.

- En cuanto a los gastos extraordinarios no necesarios o voluntarios, sólo deberán satisfacerse si hay acuerdo de los alimentantes. No bastará la mera comunicación, sino que el otro progenitor deberá dar su consentimiento. Aunque en la práctica, se discute si en algunos casos, aun no existiendo consentimiento expreso, cabe consentimiento tácito cuando el otro progenitor, habiendo sido comunicado, no ha expresado su negativa, o bien ha consentido en otras ocasiones dicho gasto.

En todo caso, si hay discrepancias en cuanto a su pago, tendrá que acudirse a la vía judicial y Su Señoría deberá determinar la naturaleza del gasto y su obligatoriedad o no con carácter previo a su reclamación.

Ante la variedad de gastos que pueden llegar a tener los hijos, no resulta posible establecer apriorísticamente un catálogo de "gastos extraordinarios", pero vamos a tratar de calificar alguno de ellos, al menos como ejemplos:

1.- Ejemplos de gastos ordinarios y por tanto incardinados en la pensión de alimentos (salvo pacto o resolución judicial en contrario):

- Gastos de sustento, habitación, vestido y asistencia médica (artículo 142 Cc).

- Gastos de guardería si son previsibles en el momento en que se establezca la pensión de alimentos. Por tanto, su satisfacción ha de realizarse con el importe de la pensión de alimentos.

- Los gastos escolares, incluyendo material escolar, uniformes escolares, matrícula o cuotas del colegio, seguro escolar, cuotas del Ampa, transporte escolar, comedor escolar.

- Gastos de las actividades extraescolares que el menor ya tenía cuando se estableció la pensión, por ser previsible tal devengo (aunque con matices, pues habrá que estudiar el caso concreto):

- Gastos de matrícula y formación universitaria.

2.- Ejemplos de gastos extraordinarios necesarios:

- Clases particulares o de refuerzo, si existe la necesidad en vista del expediente académico del hijo.

- Actividades extraescolares (si tal actividad extraescolar se considera indispensable para el desarrollo integral del hijo, como pueden ser, por ejemplo, las clases de inglés).

- Gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad Social (gastos médicos o tratamientos terapéuticos privados, psicólogo, oftalmólogo, logopeda o medicamentos no cubiertos por la seguridad social y que sean necesarios para el hijo).

- Los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia.

- Viajes de estudios realizados durante el curso escolar y en horario escolar.

- El gasto de obtención del carné de conducir.

- Gastos "escolares" no previstos: por poner un ejemplo, la adquisición de un ordenador es un gasto necesario siempre que pueda acreditarse que el menor necesita un ordenador para sus estudios y depende también del tipo de ordenador que sea (por el precio puede saberse si es un ordenador profesional o para "usuario doméstico").

3.- Ejemplos de gastos extraordinarios no necesarios o voluntarios:

- Los derivados de cualquier actividad extraescolar (salvo que dicha actividad extraescolar pueda tener la calificación de gasto necesario).

- Matrícula escolar y cuotas escolares como consecuencia de la decisión tomada por uno sólo de los progenitores de inscribir al hijo en un colegio privado.

Aunque es costumbre general, los gastos extraordinarios no tienen por qué ser sufragados al 50% entre ambos progenitores, podría darse el caso de que fuera por distintos porcentajes y así lo dispone el art. 145 CC, que determina que cuando la obligación del pago de alimentos recaiga en más de una persona “se repartirá en proporción a su caudal respectivo”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (ABR-MAY-JUN 2016)

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos tres meses (abril-mayo-junio de 2016) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA COMPARTIDA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 3 abr.
El Tribunal Supremo "regaña" a la Audiencia Provincial por no aplicar su jurisprudencia sobre #custodiacompartida. STS 194/2016 de 29 marzo

STS 215/2016 6abr. En una #custodiacompartida habiendo paridad económica de los progenitores no cabe atribuir el uso de la vivienda familiar.


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 13 may.
Hijo mayor d edad discapacitado: mantiene pensión de alimentos pero no el uso de vivienda.No es equiparable a un menor d edad. SAPSev 771/14 9mar.

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 1 jun.
SAPGirona 249/2015 6nov.Extingue pensión de alimentos a hijo q trabaja esporádicamte,no estudia y no tiene independencia económica por causa a él imputable.


REGÍMEN DE VISITAS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 24 jun.
STS319/2016 13may: reduce visitas del padre preso por delito de amenazas en ámbito familiar y da a la madre patria potestad hasta q salga en libertad

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

Ya podemos considerarla doctrina pacífica: la custodia compartida debe ser lo normal, lo deseable, y no la excepción. Y ello supone que deberá establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Y ese "en tanto en cuanto lo sea" supone también que si, una vez establecida, dejan de darse las condiciones idóneas para que deba regir, el juzgador deberá retirar el sistema de coparentalidad en beneficio del menor y aplicar el sistema que se considere más beneficioso para él.

Foto: http://www.abc.es

Y eso precisamente es lo que ha hecho el Tribunal Supremo en la Sentencia que vamos a comentar en esta entrada, Sentencia nº350/2016 de 26 de mayo: retirar la custodia compartida y otorgar la custodia del hijo menor a la madre, ante "la falta total de respeto, abusiva y dominante" que tiene el padre respecto de la madre.

La sentencia de apelación había declarado probadas “las malas relaciones entre los padres”, pero no las consideró determinantes para impedir un sistema de guarda y custodia compartida por entender que no perjudicaban al menor. Sin embargo, lo cierto es que el padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo. Llegaba a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

Porque sí que es cierto, tal y como ha dicho el Supremo (STS 22 de julio de 2011), que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor" (ya hablamos de "las malas relaciones" en una entrada: LAS MALAS RELACIONES ENTRE PROGENITORES NO IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA). Pero también es cierto que la custodia compartida requiere un mínimo de respeto y colaboración entre los padres, y en caso de no existir, habrá de valorarse cuál de los progenitores es quien pudiera no poner de su parte para que no exista dicho respeto y colaboración. La Sentencia dice que ese respeto y colaboración "en este caso brilla por su ausencia”, pues la conducta del padre, que se considera probada por la sentencia recurrida, “desaconseja un régimen de custodia compartida", pues éste “afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.”

Personalmente me parece una postura acertadísima, pero me deja una duda: cuando sea la madre la que no colabore para que funcione...¿le retirarán también a ella la custodia compartida de sus hijos?. Ojalá que fuera así, que, en beneficio del menor no les temblara la mano a los jueces para retirar custodias dañinas, sin tener en cuenta el sexo del progenitor "boicoteado".

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LA CORTA EDAD DEL HIJO Y LA CUSTODIA COMPARTIDA

¿Qué edad tiene que tener el hijo para que se pueda establecer un sistema de guarda y custodia compartida?. ¿Es posible una custodia compartida sobre un bebé?. ¿Y si es lactante?. Desde luego nos encontramos ante una cuestión compleja y de difícil consenso, pues aunque no hay ley ni norma que impida el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida sobre un hijo menor, tenga la edad que tenga, lo cierto es que uno de los parámetros a valorar, según el Supremo, a la hora de establecer una custodia compartida, es la edad del hijo.

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Tampoco vamos a negar la importancia de la alimentación en exclusiva de leche materna durante los primeros meses de vida del menor (la O.M.S. habla de alimentación en exclusiva durante los 6 primeros meses de vida). Además, por sus horarios de sueño, tampoco se ve con buenos ojos que un bebé pueda ser trasladado habitualmente o incluso que pernocte con el padre.

A pesar de que en relación a este asunto "los tiempos están cambiando", debemos decir que hasta octubre de 1990, el artículo 73 del Código Civil establecía que en todo caso la madre tendría a su cuidado a los hijos menores de 7 años, en beneficio de éstos. Por suerte, y precisamente en beneficio de esos hijos, este apartado desapareció, si bien ello ha contribuido a mantener como práctica habitual en los juzgados que hasta cierta edad los hijos deben permanecer bajo el cuidado de las madres, más si cabe si son de muy corta edad. En la práctica judicial, si en hijos menores de 3 años todavía a día de hoy se cuestionan las pernoctas con el padre (cada vez menos), aun es más difícil que se puedan establecer custodias compartidas por debajo de esta edad. Y si a ello se añade el hecho de que el hijo es lactante, los juzgados suelen anteponer el derecho del menor a ser alimentado con leche materna al derecho que tiene a estar con su padre.

Sin embargo, en mi opinión, tan importante es la alimentación o el descanso del menor como que dicho menor pueda crear o mantener un vínculo afectivo con su padre, lo cual además es compatible con mantener la lactancia materna, porque existen medios para hacerla compatible (extractores de leche, refrigeración de la leche materna, congelación hasta 6 meses sin que pierda sus propiedades, etc.). Por tanto, a priori no debería existir limitación alguna basada en la edad para que los menores puedan ser criados por ambos progenitores, y mucho menos para que puedan pernoctar con ellos indistintamente.

A nivel psicológico, existen evidencias de que los bebés desarrollan tempranamente una vinculación afectiva con ambos progenitores y que las funciones de cada uno de ellos para el bebé son igual de necesarias y de importantes. La figura paterna, en contra de lo que se ha considerado tradicionalmente es al menos igual de sensible y con la misma capacidad de respuesta ante las necesidades y demandas del niño que la materna. (Reyes Vallejo Orellana, Fernando Sánchez-Barranco Vallejo, Pablo Sánchez-Barranco Vallejo. SEPARACIÓN O DIVORCIO: TRASTORNOS PSICOLÓGICOS EN LOS PADRES Y LOS HIJOS).

En la práctica lo que se suele solicitar en estos casos, al menos de manera subsidiaria, es un periodo de adaptación hacia la custodia compartida, mediante un régimen de visitas que se vaya ampliando gradualmente en función de la edad del menor.

Jurisprudencialmente, cierto es que hay pocas referencias al respecto. Aludiré a una Sentencia del Supremo en la que se manifestaba que la corta edad del niño (3 años) no era impedimento para establecer una custodia compartida y que ya comenté en una entrada al Blog:

NI LA CORTA EDAD DEL HIJO NI LA CONDICIÓN DE "NIÑO MALETA" IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Sin embargo, a fecha de hoy nuestro más Alto Tribunal no se ha pronunciado, al menos con rotundidad, en cuanto a la posibilidad de establecer una custodia compartida por debajo de esos 3 años. Si bien, al respecto tenemos algo de jurisprudencia "menor":

Juzgado de Primera Instancia N° 8 de Sabadell, Auto 317/2014 de 21 Jul: se establece una custodia compartida de un lactante de 15 meses, repartiendo las horas del día entre los padres para garantizar su alimentación. El juzgado tuvo en cuenta que la práctica habitual de los progenitores había sido "de facto" una custodia compartida y que la implicación del padre estaba fuera de toda duda, por lo que hizo prevalecer la responsabilidad compartida de los progenitores y mantuvo el régimen de alternancia que ya habían aplicado.

SAP de Palma de Mallorca de 18 de febrero de 2015, número de resolución 53/2015. En dicha Sentencia se establece que en cuanto la menor finalice el periodo de lactancia, o en todo caso cuando cumpla dos años de edad, la guarda y custodia pasará a ser compartida por ambos progenitores. No se trata de una medida excepcional, debiendo recordar lo dispuesto en la STS del 29 de abril de 2013 (que establece el sistema de guarda y custodia compartida como lo normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores).

Destacamos también la SAP de Pontevedra de 23 de septiembre de 2010, que viene a manifestarse a favor de la pernocta del padre a partir del año de edad, y que la lactancia materna no es argumento suficiente que impida esa pernocta. Al contrario, entiende que con el sistema fijado en la sentencia el menor verá en el futuro su situación con naturalidad, y establecerá vínculos afectivos fuertes con ambos progenitores, y ello redundará, obviamente, en su beneficio.

Otras Sentencias:
SAP Asturias (4ª) de 23-11-2015 (rec. 345/2015),
SAP Alicante (9ª) de 17-6-2014 (rec. 696/2013),
SAP Valencia (10ª) de 18-7-2014 (rec. 3/2014),
SAP Málaga (6ª) de 5-6-2014 (rec. 195/2013),
SAP Alicante (9ª) de 15-7-2014 (rec. 256/2014).

Recientemente en Guadalajara, me he encontrado con la sorpresa de que ante un acuerdo de medidas paternofiliales provisionales logrado "in extremis" (en sala) sobre un bebé de seis meses, no lactante y ante un padre con un alto grado de implicación, el Ministerio Fiscal ha dado el visto bueno a una custodia compartida semanal, lo cual es poco (por no decir nada) frecuente, y mucho menos cuando nos encontrábamos en fase de medidas provisionales. Es evidente que "los tiempos están cambiando", también en los juzgados.
 

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia