jueves, 21 de abril de 2016

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA: CONCILIACIÓN LABORAL Y FAMILIAR INSUFICIENTE

A punto de cumplir tres años desde que nuestro Tribunal Supremo dictara la ínclita Sentencia 257/2013 de 29 de abril, estableciendo, con ánimo de sentar doctrina, que la Custodia compartida debía ser lo normal y lo deseable, a día de hoy todavía sigue "puliendo" el concepto y los parámetros que deben ser analizados antes de establecer un sistema de guarda y custodia compartida, enseñándonos al mismo tiempo en qué casos no es posible establecer un régimen de coparentalidad. Como es en el que nos ocupa:

Foto: http://www.elmundo.es
En virtud de la Sentencia 86/2016 de 19 de febrero (Id Cendoj: 28079110012016100098) el Supremo desestima el recurso de un padre que en un procedimiento de modificación de medidas solicita la custodia compartida de sus tres hijos. Y lo hace a pesar de que han pasado dos años desde la firma de un convenio regulador por el que ambos progenitores acordaban establecer un sistema de custodia materna, a pesar de la nueva doctrina jurisprudencial dictada durante estos años por el Tribunal, y a pesar incluso de que en la empresa donde trabaja el padre (una compañía telefónica) se han hecho ciertos cambios para poder conciliar vida laboral y familiar.

Tanto juzgado de instancia como Audiencia Provincial habían denegado la petición del padre porque ni era necesario el cambio de sistema para los menores que no habían manifestado deseos de cambiar (aunque el informe psicosocial llega a decir que ambos progenitores tienen aptitudes y buena relación), porque el régimen de estancias es muy aproximado al de custodia compartida (tres semanas con la madre, una semana con el padre -establecido así atendiendo a los turnos de trabajo de ambos-) y porque las adaptaciones de la empresa del padre para la conciliación de la vida familiar son insuficientes. El Tribunal considera que los cambios que hace el padre en la empresa no son sustanciales y se interpretan los hechos en interés del menor, desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, extrapolable como canon hermenéutico.

Fundamento de Derecho CUARTO:

"CUARTO .- Aplicada esta doctrina al supuesto de autos debemos razonar que en la sentencia recurrida no se infringe la jurisprudencia de esta Sala, dado que:

1. Los acuerdos se adoptaron en convenio regulador.

2. El cambio de la política conciliadora de la empresa del demandante, no fue de calado suficiente como para poder apreciar un cambio sustancial de las circunstancias ( art. 91 C. Civil ).

3. El sistema adoptado por las partes, independientemente del nombre que le dieran es similar al de custodia compartida dado que el padre puede tener a los menores una semana de cada tres y dos tardes a la semana en aquellas que están con su madre, dividiéndose las vacaciones por mitad.

4. Se respeta el interés de los menores. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos pero sí extrapolable, como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»."


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

martes, 19 de abril de 2016

CUANDO NI EL "MINIMO VITAL" PUEDE SER CUBIERTO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Del "mínimo vital", de la reducción, de la suspensión y de la extinción de una pensión de alimentos ya hemos hablado en anteriores entradas:

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL "MINIMO VITAL" EN EL ESTABLECIMIENTO DE UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

SOBRE LA REDUCCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

SOBRE LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Por desgracia, en tiempos de crisis, una situación que puede repetirse más a menudo de lo que debiera en procesos de separación/divorcio con hijos es aquella en la que ante una situación de precariedad económica extrema, el alimentante no puede asumir el mantenimiento del hijo, ni tan siquiera cubrir el conocido como "mínimo vital", por encontrarse en una situación de pobreza absoluta. Y sin embargo, pese a ello, es norma común de nuestros juzgadores exigirle que pague mensualmente ese "mínimo vital".

Foto: http://ecologiteca.com
El caso del que vamos a hablar es el de la Sentencia del Tribunal Supremo nº184/2016 (Id Cendoj 28079110012016100179) de 18 de marzo de 2016, en el que ante una situación de pobreza absoluta de ambos progenitores, se dicta sentencia en primera instancia por la que se fija una pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre de 63€ mensuales, en atención a la falta de ingresos de éste, entendiendo dicha cantidad como el mínimo vital proporcional a los medios de ambos progenitores. Sin embargo, en segunda instancia, se acuerda elevar la cuantía de la pensión alimenticia a 125 € mensuales, por entender que es el mínimo vital para garantizar las necesidades del menor y ello a pesar de la falta de ingresos del padre (y de que probablemente no pueda asumir su pago por mucho que se lo impongan judicialmente).

El Supremo resuelve la situación de la siguiente manera (Fundamento jurídico segundo):

"SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones:

i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.


2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 (NOTA ESTA SENTENCIA LA COMENTO EN: SOBRE LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS), en la que recoge que:

«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. »

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

4.- Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el "mínimo vital" del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

5.- Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad y, por ende, la sentencia recurrida, con fundamento en él, no justifica la mayor pensión alimenticia que fija respecto a la establecida en la primera instancia".



Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

lunes, 11 de abril de 2016

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (ENE-FEB-MAR 2016) EN TWITTER @abogadodefmilia

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos tres meses (enero-febrero-marzo de 2016) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com
ABUELOS

LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 11 feb.
La vía para que un abuelo sustituya al padre en la recogida de hijo es la ejecución de sentencia, no la modificación de medidas al no prever nada la sentencia.SAPSlmnca31/07/15
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 8 mar.
El art. 142Cc no impone a los abuelos gastos extraordinarios. Solo caben los de sustento, habitación, vestido y médicos. STS 120/2016 2marzo
GASTOS
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 2 mar.
Como norma general los gastos de guardería son ordinarios si son previsibles en el momento en que se establece la pensión de alimentos.
GUARDA Y CUSTODIA
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 9 feb.
No cabe establecer una cuando hay una condena por delito de violencia de género. STS 36/2016 de 4 de febrero.
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 11 feb.
Establece al trasladarse el padre donde reside la madre e hijos. Pero si se marcha se restablecerá la custodia materna.SAPSevilla18/09/15.
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 11 mar.
A falta de datos q acrediten un efecto negativo, la decisión del menor (14años) por comodidad, justifica la STS 52/2016 11feb
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 22 mar.
Deniega por la distancia entre domicilios (Cádiz-Granada) aunque padre tenga expectativas de traslado.STS 115/2016, 1marzo
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 28 mar.
La mala relación es inherente a la ruptura de pareja pero no impide la salvo q sea de notoria gravedad.STS 133/2016 4mar

PENSIÓN COMPENSATORIA

LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 25 ene.
Puede tenerse en cuenta el tiempo de convivencia "more uxorio" anterior al matrimonio para establecer pensión compensatoria. STS 713/2015 16dic
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 21 mar.
Se mantiene pensión compensatoria acordada en convenio aunque exmujer conviva con otro hombre, al saberlo el esposo cuando firmó.STS 678/2015 de 11dic
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 29 mar.
El pago de una suma periódica en favor del cónyuge tiene naturaleza de pensión compensatoria y da derecho a la pensión de viudedad.STS 97/2016 12feb
PENSIÓN DE ALIMENTOS
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 11 feb.
Con 26 años hay q acreditar la necesidad de alimentos: o que continua formandose o que está buscando empleo. SAP Sevilla14/09/2015
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 29 feb.
Se fija pensión alimentos a abonar por el padre, pese a establecerse , al no tener ingresos la madre. STS 55/2016 11 feb
PRUEBA
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 11 feb.
La prueba psicológica solo es necesaria si así lo valora el juez y solo si está en cuestión la idoneidad de los padres. SAPCoruña 11/09/2015
VIVIENDA FAMILIAR
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 2 feb.
Uso temporal de la vivienda en caso de con paridad económica: un año al progenitor que la usa actualmente.STS 658/2015 17nov
LUIS MIGUEL ALMAZÁN@abogadodefmilia 30 mar.
Salvo acuerdo entre las partes, el juzgado no puede atribuir el uso de una vivienda o local que no sea vivienda familiar. STS 129/2016 de 3marzo

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

lunes, 4 de abril de 2016

REPARTO EQUITATIVO DEL TIEMPO CON LOS HIJOS Y ALIMENTOS EN UNA CUSTODIA COMPARTIDA

Una consecuencia de la custodia compartida es el establecimiento de periodos de estancia similares entre ambos progenitores con sus hijos. Eso supone que "a las cosas hay que llamarlas por su nombre" y establecer un reparto equitativo de tiempo con los hijos es establecer una custodia compartida.

Foto: http://www.20minutos.es
Así lo dispone el Tribunal Supremo en Resolución 133/2016 de 4 de marzo (Id Cendoj: 28079110012016100132), que establece nuevamente una custodia compartida de los hijos menores habiendo un reparto equitativo de los tiempos con ellos. En este caso, el juzgado de instancia parecía haber establecido un sistema de guarda y custodia compartida pero no lo decía expresamente "y así lo interpretan las partes, pero creando "de facto" un sistema de custodia a favor de la madre, con un régimen de visitas del padre, de carácter amplio".

Según el informe pericial, ambos progenitores son aptos y con su hija menor tienen un estrecho vínculo afectivo. Sin embargo, el Tribunal de apelación "parece fundarse en la existencia de relaciones abruptas entre los progenitores y en que el régimen de visitas se debería efectuar en el domicilio que fue familiar".

Sin embargo el Supremo nos recuerda que las malas relaciones entre ellos son consecuencia de la ruptura de pareja "no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores". Y en cuanto al argumento relativo a que las visitas se hacían en el domicilio familiar, queda sin contenido pues "ambas partes reconocen que la madre ha salido del domicilio que fue familiar".

Con respecto a los alimentos, el recurrente solicitaba, por la diferencia de retribuciones, que la madre debía abonar mensualmente 200 euros y el padre 50 euros para los gastos de escolarización. Sin embargo el Supremo no ve esa desproporción de ingresos y resuelve que ante tiempos iguales de estancia no corresponden obligaciones dispares sin causa que los justifique: "el recurrente pretende tiempos iguales y obligaciones dispares, sin causa que lo justifique, pues se encuentra dado de alta como autónomo en su condición de ingeniero".

Aunque, también hay que recordar, que en caso de desproporción de ingresos (artículo 146Cc), la custodia compartida no exime del pago de alimentos (Véase STS 55/2016 de 11 de febrero, que establece la custodia compartida pero también una pensión de alimentos dejando claro que el sistema de custodia compartida no tiene por qué eximir del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges).

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 31 de marzo de 2016

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR NO EXISTIR UN "PLAN CONTRADICTORIO"

En virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo 130/2016, de 3 de marzo, queda claro que no basta con pedir que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, sino que es necesario que haya una alternativa real al sistema de guarda y custodia monoparental que se pretende sustituir, que exista un "plan contradictorio". En teoría algo de sentido común, pues es lógico que si se pide su establecimiento debe presentarse una propuesta viable para que pueda establecerse.

Foto: http://www.granadadigital.es
Dice la STS 130/2016: “obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores".

Sin una propuesta clara de cómo ejercer esa custodia compartida combinado con que el menor en la actualidad tiene una situación estable bajo la custodia materna, obliga al Supremo a no acordar la guarda conjunta ya que se colocaría al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.

No existiendo una oferta, un plan alternativo frente a la custodia materna, sin haber acreditado cómo dar solución a los pormenores relativos al cuidado y escolarización del menor, difícilmente podrá establecerse un sistema de custodia compartida por mucho que se pida y se argumente como lo más beneficioso para los hijos. En este caso, su establecimiento lo complicaba la lejanía del domicilio paterno tanto del domicilio de la madre, como del colegio (35km), junto con turnos de trabajo complicados frente a los horarios de la madre cuya profesión era la de maestra.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia