jueves, 19 de noviembre de 2015

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL "MINIMO VITAL" EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

    En relación con el criterio de la proporcionalidad ya hemos hablado en varias entradas anteriores:




    A raíz de una Sentencia reciente del Tribunal Supremo, Resolución 586/2015 de fecha 21 de octubre de 2015, volvemos a tratar este concepto, pues nuevamente nuestro más Alto Tribunal nos señala que a la hora de establecer la pensión de alimentos hay que atender al criterio de la proporcionalidad por encima incluso de la aplicación del "mínimo vital" o de subsistencia del hijo que percibe dicha pensión.


Foto: http://www.zoomnews.es
    En este caso, y puesto que el padre solamente percibía 516 euros de prestaciones públicas, el juzgado de instancia estableció una pensión de alimentos de 100 euros por dos hijos, 50 euros por hijo, claramente por debajo del "mínimo vital". La Audiencia Provincial aumentó dicha pensión hasta los 250 euros atendiendo a un "mínimo vital" (en este caso entendió que ese mínimo vital eran 125 euros por hijo). El Tribunal Supremo confirmó la sentencia de instancia y dejó nuevamente la pensión de 100 euros mensuales para los dos hijos.

    Entre sus fundamentos de derecho encontramos:

“Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC “corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146″, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, “entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación” (SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado. Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013.

Aplicada esta doctrina al presente recurso hemos de declarar que en la resolución recurrida no se respeta el canon de la proporcionalidad, al fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 euros, para los dos menores, dado que el Sr. Luis Ángel, percibe prestaciones públicas por importe de 516 euros, está desempleado y gasta 300 euros en alquiler."

Además de las sentencias citadas, traigo a colación una sentencia más que viene a refrendar lo expuesto ya por el Supremo:

Sentencia del Tribunal Supremo 413/2015 de fecha 10 de julio de 2015 (Rec. 682/2014, Ponente: señor Seijas Quintana): reduce de 150 a 100 euros la pensión de alimentos que un padre debe abonar por sus dos hijas menores, habida cuenta de la disminución de sus ingresos que alcanzaban la cantidad de 426 euros mensuales por subsidio de desempleo. En cuanto a la aplicación de este “mínimo vital”,  el TS dice: "(…) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

"el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 (…)"

"esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de 100 euros al mes para cada una de las hijas".
Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 12 de noviembre de 2015

"MANUAL DE PRIMEROS AUXILIOS" PARA AFRONTAR UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO (2ªparte)

El pasado martes publiqué la primera entrega del "manual de primeros auxilios", que ayudará a quienes vayáis a afrontar un proceso de separación o divorcio:

"MANUAL DE PRIMERO AUXILIOS" PARA AFRONTAR UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO (1ªparte)

Aquí van mis cinco últimos consejos:

Foto: http://mejorconsalud.com
SEXTO CONSEJO: los procesos judiciales de separación/divorcio se ganan en el "día a día" (en el siguiente consejo explicaré que "ganar" no es la palabra adecuada). En esta materia, no basta con presentar una demanda bien armada, o realizar una contestación contundente, o celebrar un juicio con un discurso perfecto. Por ello, vuelvo a hacer hincapié en que contar desde el primer momento con el asesoramiento de un profesional es imprescindible. Es muy importante tener a alguien a tu lado que esté pendiente de ti y que te sepa dar buenos consejos (legales y no tan legales) en ese "día a día".

SÉPTIMO CONSEJO: en un proceso de separación o divorcio, no hay vencedores ni vencidos (aunque en ciertos aspectos materiales o económicos pueda parecer que los haya). Tampoco se trata de buscar culpables y castigarles (para que me entiendas, al juez le importa tres pimientos si te separas porque tu pareja te ha puesto "los cuernos"). Si hay hijos menores piensa que lo único que le importa a Su Señoría es velar por el interés de tus hijos y dictaminará lo que considere más beneficioso para ellos (aunque pueda equivocarse).

OCTAVO CONSEJO: de los problemas de los adultos, los niños al margen. Bastante duro será para tu hijo que las dos personas que más quiere en este mundo no sigan viviendo juntas, como para que encima le hagáis partícipe de vuestros problemas. Es obligación de los padres evitar sufrimientos a sus hijos, no proporcionárselos. Así que no involucréis a vuestros hijos en el proceso de separación/divorcio, ni hagáis nada que pueda perjudicarles, porque ellos no tienen la culpa. Además, piensa que la única sentencia que debe preocuparte es la que, con el tiempo, dicten tus hijos. Contra esa sentencia sí que no cabrá recurso alguno.

NOVENO CONSEJO: no pienses que el proceso termina cuando se dicta sentencia, y más cuando hay hijos de por medio. A partir de ese momento simplemente habrá reguladas unas medidas, pero es muy posible que vuelvan a surgir problemas o discrepancias entre vosotros. O incluso con el tiempo pueden darse nuevas situaciones que obliguen a instar una modificación de las medidas tomadas. Eso sí, solamente debes acudir a la vía judicial cuando no haya más remedio, cuando agotes la vía del diálogo.

DÉCIMO CONSEJO: no eres el primero o la primera ni vas a ser el último o la última en divorciarte o separarte de tu pareja. No lo consideres un fracaso, sino una experiencia. Afronta el proceso con optimismo y trata de sacar siempre conclusiones positivas. Considera que tu separación/divorcio no es el final, sino el principio de una nueva etapa de tu vida. A veces, por muy duro que parezca, separarse de una persona es estar haciendo las cosas bien.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

martes, 10 de noviembre de 2015

"MANUAL DE PRIMEROS AUXILIOS" PARA AFRONTAR UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO (1ªparte)

Para los que estéis pensando en separaros/divorciaros de vuestra pareja, os ofrezco este "manual de primeros auxilios", diez consejos que os ayuden a dar los primeros pasos que, sin duda, serán determinantes en el desarrollo y culminación de vuestro proceso de separación o divorcio. Aquí van los cinco primeros:
Foto: http://www.gettyimages.es
PRIMER CONSEJO: es de "Perogrullo", pero evidentemente debes tener claro que quieres separarte de tu pareja y asumir todas las consecuencias que eso conlleva. O por el contrario, si tú no tomas la decisión, tienes que entender que no puedes obligar a alguien a convivir contigo si no quiere.

SEGUNDO CONSEJO: "vísteme despacio que tengo prisa" (lo suelo repetir muy a menudo en mi Despacho). Tomar decisiones precipitadas en esta materia suele traer consecuencias negativas. Sobre todo, cuidado con lo que firmas "para acabar cuanto antes" porque en muchas ocasiones, lejos de ser la solución a tus problemas suele ser el inicio de un problema aun mayor que podría perdurar en el tiempo. Antes de hacer nada, asesórate por un profesional (ver consejo siguiente).

TERCER CONSEJO: no pienses que "ésto" lo solucionas tú y tu pareja sin necesidad de abogados. Ni te imaginas los "giros inesperados" que suelen dar este tipo de situaciones. Ponte cuanto antes en manos de profesionales, de abogados que estén especializados en materia de familia y que puedan asesorarte. Y recalco lo de especializados en familia porque existe la creencia popular de que tampoco es necesario acudir a un profesional especializado en la materia, que cualquier abogado puede servir. Y no es así.

CUARTO CONSEJO: tu separación o divorcio puede ser "por las buenas o por las malas" (frase que también suelo decir mucho a mis clientes). A veces no está en tus manos decidir cómo va a ser (porque la otra parte ya "decide" por ti). Pero siempre que puedas exprime al máximo la posibilidad de que tu separación sea amistosa (lo cual no significa que, por que lo sea, debas "tragar" con todo lo que te pidan -ver segundo consejo-). Lo ideal es que ambos decidáis cómo se va a regular de ahora en adelante vuestra vida y la de vuestros hijos (si los hubiera). Y además, porque no es equiparable el desgaste emocional de una separación amistosa al de una separación contenciosa. Económicamente también os saldrá más rentable, y su tramitación judicial es más rápida.

Si no hay manera de resolver la situación a través del "mutuo acuerdo" (que así se llama el procedimiento judicial), la otra opción es instar un procedimiento contencioso, mucho más largo y costoso, que se iniciará con la presentación en el juzgado de una demanda que podrá ir acompañada o precedida de una solicitud de medidas provisionales (para que cuanto antes el juzgado fije unas "normas" a las que ateneros mientras dure el procedimiento judicial). Debes tener en cuenta que será un tercero vestido de negro (Su Señoría), que no os conoce de nada, quien decida por vosotros, lo cual -de entrada- puede ser contraproducente.

Plantear un procedimiento contencioso no se debería entender como una "declaración de guerra" (aunque por desgracia se entiende), sino simplemente se trata de solicitar el auxilio judicial para resolver sobre las medidas que deben regir tras vuestra separación, al existir discrepancias entre vosotros. Dependiendo de cuales sean esas discrepancias, el proceso contencioso podrá ser más o menos largo, aunque en cualquier momento se podrá reconducir a un procedimiento de mutuo acuerdo. La media de duración de un procedimiento contencioso (según recientes datos publicados por el INE) es de un año.

QUINTO CONSEJO: ¿Qué se puede solicitar en la demanda que inicie el procedimiento contencioso?. Además del divorcio o separación, si existen hijos menores, lo más importante será pedir que se establezcan una serie de medidas con respecto a esos hijos, atendiendo a lo que pueda ser más beneficioso para ellos (o lo menos perjudicial). Así, se puede solicitar que se establezca un sistema de guarda y custodia exclusiva o monoparental (un sólo progenitor se responsabiliza de las tareas de crianza de los hijos mientras que el otro tendrá un régimen de estancias -mal llamado "de visitas"- con ellos); o bien reclamar una guarda y custodia compartida (turnándose en tiempos más o menos largos -semanas, quincenas, meses, trimestres, etc.- ambos progenitores se responsabilizan por igual de la crianza de sus hijos).

Asimismo, también se solicitará en la demanda que se establezca la forma de contribuir a los gastos de manutención de los hijos, y dependiendo de si se opta por un sistema de custodia u otro, variará. Cuando hablamos de custodia exclusiva, se fijará una pensión de alimentos para el progenitor que no se hace cargo de los hijos (proporcional a sus ingresos -en teoría-) y si se fija un sistema de custodia compartida, o bien ambos progenitores contribuyen en igual proporción, o bien uno de ellos puede ser obligado a contribuir en un porcentaje superior según sus ingresos.

Finalmente, también se deberá solicitar en la demanda (y Su Señoría pronunciarse sobre ello) otras cuestiones de índole material o económico como puede ser a quién debe atribuirse el uso de la vivienda familiar, si cabe pensión compensatoria (si se ha producido un desequilibrio económico durante el matrimonio), o pedir la liquidación de la sociedad de gananciales (reparto de los bienes adquiridos durante el matrimonio).

Continuará...

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

miércoles, 28 de octubre de 2015

NUEVA SENTENCIA DEL SUPREMO: LA SALIDA DEL DOMICILIO FAMILIAR NO ES RELEVANTE PARA ESTABLECER LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 14 de octubre, (Resolución 571/2015, Id Cendoj 28079110012015100541) confirma que la custodia compartida no es un sistema excepcional, sino lo normal y deseable siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Foto: http://elpais.com
En primera instancia se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor a su madre. La sentencia de instancia reconoció igual capacidad en ambos progenitores pero entendió que la permanencia del menor en el domicilio con la madre, al abandonar el padre el domicilio familiar, suponía "un implícito reconocimiento de la mejor aptitud de la demandada (la madre) para este cometido".

La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por el padre, por entender:

1. " Se hace necesario acreditar, cuando se interesa la guarda y custodia compartida, los beneficios concretos y expresos que se derivan de la adopción de dicha medida... ".

2. No consideró necesario alterar la situación de hecho, mantenida desde febrero de 2011, unido a que al padre se le había fijado un amplio régimen de visitas.

Sin embargo, en los Fundamentos de Derecho de la referida Sentencia del Tribunal Supremo, además de ratificarse en la Doctrina Jurisprudencial dictada desde la ínclita Sentencia de 29 de abril de 2013, encontramos:

"...en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable, cuando ello sea posible.

En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para la educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin adoptarlo, sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable.

Esta Sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor.

No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio sistema de estancias del menor con el padre."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 19 de octubre de 2015

EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS TRAS LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 1 DE JULIO DE 2015

El pasado 1 de julio entró en vigor la reforma del Código Penal. Antes de esta reforma, los incumplimientos de régimen de visitas que tanto progenitor custodio como no custodio cometían, eran considerados faltas y eran perseguibles por la vía penal mediante un procedimiento que se iniciaba tras una denuncia y que no requería ni abogado ni procurador. Tras la reforma del Código penal, estos incumplimientos dejan de estar tipificados y de ser considerados faltas (calificación que desaparece), lo que supone que en caso de que se produzca algún incumplimiento de este tipo deberá iniciarse, mediante demanda firmada por abogado y procurador, un procedimiento civil (ya no penal) de ejecución de título judicial ante el juzgado de familia que dictó la resolución incumplida. Por tanto, de entrada, el procedimiento supondrá un coste para el progenitor perjudicado por el incumplimiento del régimen de visitas, aunque dicho coste pueda recuperarse posteriormente si condenan en costas al progenitor incumplidor.
Foto: http://www.farodevigo.es
Además de pedir el cumplimiento de la resolución y la condena en costas, habrá que solicitar a Su Señoría que al progenitor incumplidor se le aperciba de la imposición de multas coercitivas en caso de que persista su actitud. Y que en caso de que así suceda, y de que el progenitor incumplidor sea el custodio, que se le aperciba también de retirarle la custodia en caso de reiteración (lo que instará el progenitor no custodio a través de un procedimiento de modificación de medidas).

Y finalmente, también deberá solicitarse que se aperciba al progenitor incumplidor de que en caso de un nuevo incumplimiento, incurrirá en delito de desobediencia a la autoridad judicial y además de la acción civil, se podrá perseguir dicha conducta penalmente como delito de desobediencia a la autoridad, tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia