jueves, 9 de enero de 2014

LA CUSTODIA COMPARTIDA SE CONSOLIDA COMO LO NORMAL Y DESEABLE

Aunque debemos ser precavidos, es evidente que los tiempos están cambiando. La pasada semana salió a la luz una nueva Sentencia del Tribunal Supremo en la que cambiaba la custodia monoparental de la madre a custodia compartida, por primera vez en atención a la reciente doctrina del propio Tribunal.

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Y es que nunca antes el Tribunal Supremo se había pronunciado con tanta fuerza y en tan poco tiempo en un asunto, en este caso fallando a favor de otorgar la Custodia Compartida como norma general y no como excepción. Nunca hubo tantas Sentencias, ni el "giro" fue tan radical. Haremos un breve resumen de las sentencias más importantes dictadas en el año 2013:

STS 257/2013 de 29 de abril: la que desencadenó todo este cambio de postura. Previamente a ella, existían otras sentencias pero esta fue la primera en la que el Tribunal Supremo dejó bien claro que se pronunciaba con la intención de crear doctrina. En ella afirma que lo mejor para un hijo es que sea educado por una madre y por un padre. Dictamina que la custodia compartida no debe ser una excepción sino todo lo contrario, debe ser la norma general.

STS 426/2013 de 17 de junio: es una STS que deja una perla al hilo de la doctrina creada por el propio Tribunal que luego se repetirá en otras sentencias: "Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento".

STS 495/2013 de 19 de julio: una sentencia que "pule" la STS 257/2013. Sigue considerando que la guarda y custodia conjunta debe ser la medida más normal porque permite que sea efectivo el "derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea".

En el Fundamento jurídico segundo se retrotrae a la STS 257/2013, pero la auténtica importancia de la Sentencia la encontramos en que dictamina que de todos los parámetros que deben darse para la fijación de la guarda conjunta no existe uno por encima del otro: todos están al mismo nivel de importancia. En este caso, sobre el informe psicosocial (al que los jueces consideran muy por encima del resto de pruebas que pueden existir en el procedimiento -informes periciales, documental, testificales e incluso la propia exploración judicial del menor-), refiere el TS que “La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, "imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

STS 622/2013 de 17 de octubre: aunque la cuestión principal versa sobre el uso y disfrute de la vivienda, se mantiene su idea de que el interés prevalente del menor "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida", acorde nuevamente con la Doctrina que ha creado el propio Tribunal.

STS 726/2013 de 19 de noviembre: nuevamente ratifica que "el interés prevalente del menor - SSTS 17 de junio y 17 de octubre de 2013 - es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible".

STS 757 de 29 de noviembre de 2013: continúa puliendo la doctrina creada por el Tribunal Supremo. Ratifica lo expuesto en la sentencia de 257/2013, de 29 de abril que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones", no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños.
"

STS 758/2013 de 25 de noviembre: a la que nos referíamos al inicio de este artículo. Modifica una custodia monoparental otorgada a la madre en aras a la doctrina creada, y otorga la custodia compartida a ambos progenitores.

El Alto Tribunal resuelve un recurso interpuesto por el ministerio fiscal y el padre de un niño, sobre el que se adoptó inicialmente la custodia de la madre del menor. El juzgado de primera instancia aceptó el recurso del padre, que reclamó la custodia compartida. Pero la Audiencia Provincial de Orense lo desestimó tras interponer la madre un recurso en esta segunda instancia.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recuerda que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca el interés del menor. Desde ese principio, el Supremo resuelve que es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 Código civil) tras la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto del marco legal que llevó a acordar la custodia del menor con su madre.

Dicha jurisprudencia establece que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional fijó en su jurisprudencia amplias facultades para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. En una sentencia que ha tenido como ponente al magistrado Javier Arroyo Fiestas, el Supremo falla a favor de la custodia compartida en interés del menor porque no hubo incidencias en el tiempo en el que ambos padres compartieron la custodia; los horarios del padre le permiten atender al niño y no consta un grado de enfrentamiento entre los padres que haga imposible el acuerdo. También aprecia otras circunstancias, como la proximidad de los domicilios de ambos o que la madre seguirá viendo al niño a diario cuando esté con el padre porque es profesora de su colegio.

Confiamos en que, por el bien de nuestros hijos, el Tribunal Supremo siga por esta línea, dejando inútil y obsoleta incluso antes de su aprobación la Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental del Ministro Gallardón, (que todavía es anteproyecto) y que a este paso, y por suerte, va a resultar innecesaria.


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

martes, 17 de septiembre de 2013

EFECTOS SUCESORIOS DE UNA SEPARACIÓN. EL TESTAMENTO

Cuando un matrimonio queda disuelto legalmente mediante separación o divorcio, el excónyuge superviviente nunca tendrá derechos hereditarios sobre los bienes del otro cuando fallezca.

Foto: http://www.rankia.com
A estos efectos, la simple presentación de la demanda de separación o divorcio ya supone la suspensión de derechos hereditarios entre cónyuges, para el caso de que alguno de ellos fallezca antes de que haya resolución judicial, que es en definitiva la que modifica su estado civil y excluye de la herencia al cónyuge o pareja, atendiendo también a situaciones personales y económicas que tras la ruptura de la pareja han cambiado.

No obstante, hay que tener cuidado con los testamentos realizados antes de producirse la ruptura matrimonial, pues es posible que siendo pareja se haya podido dejar la parte de libre disposición a su pareja, actualmente expareja. Por ello debería ser revocado o rectificado dicho testamento.

También hay que tener en cuenta ciertos aspectos que deben resolverse una vez efectuada la separación y que, de no hacerlo pueden traer consecuencias desagradables en el futuro. Así, el testamento es un instrumento sencillo y eficaz para regular algunas circunstancias futuras que afectan a progenitores y descendientes. Un buen abogado de familia debe asesorar a su cliente más allá del procedimiento de separación o divorcio en temas tales como éste, pero desgraciadamente no suele hacerse.

El testamento (ese gran olvidado en derecho de familia) es la herramienta sencilla y eficaz que permite:

- Nombrar tutor de los menores para el supuesto de fallecimiento de ambos progenitores (si fallece uno sólo, será el otro progenitor el que se haga cargo de los hijos).

- Determinar un administrador de los bienes del cónyuge fallecido. Si usted excónyuge separado fallece tendrá como herederos a sus hijos, lo cual le parecerá bien. Lo que puede que no le parezca tan bien es que mientras ellos no alcancen la mayoría de edad, será su expareja la que se encargue de administrar esos bienes. Y esto no suele hacer tanta gracia. Así pues, con la intención de que no sea el otro progenitor quien administre la herencia de los hijos, se nombra un administrador de confianza para sea éste el que administre los bienes heredados y el que gestione el pago de alguna indemnización por fallecimiento. Incluso, si no se quiere determinar un administrador, sí se puede expresar en el testamento, quién bajo ningún concepto queremos que sea tutor de nuestros hijos en caso de fallecimiento.

- Incluir como albacea o contador partidor una persona de confianza que distribuya la herencia en caso de litigio entre los herederos.

Concluyendo: es muy recomendable tras un procedimiento de separación o divorcio hacer testamento o modificar el ya existente.

Pero también, sin existir esa separación, el testamento proporciona grandes ventajas:

1.- El testamento es ante todo una declaración de voluntad del testador: en él puede plasmar desde deseos, declaraciones dirigidas a alguien en concreto, disculpas, revelaciones de secretos, etc.

2.- El testamento nos permite decidir el destino de algunos bienes. Aunque hay una legítima reservada a herederos forzosos, el testamento nos permite mejorar a unos herederos respecto de otros y dejar la parte de libre disposición a quien nosotros queramos. Y también nos permite efectuar un reparto de nuestros bienes, aunque ese reparto tenga que ser revisado tras el fallecimiento para evitar perjuicios a la legítima.

3.- Con el testamento podemos manifestar si se tienen o no en cuenta las donaciones hechas en vida. Si la donación perjudica a la legítima, el que recibe la donación debe compensar al heredero perjudicado. Sin embargo, con el testamento podemos señalar si queremos que las donaciones computen o no a cuenta de la legítima de los herederos (donaciones colacionables o no colacionables). Si la voluntad del fallecido es que no computen, sólo se tendrán en cuenta si perjudican a la legítima. Si la voluntad es que computen, se descontarán de la legítima de quien las recibe.

4.- El testamento evita tener que tramitar una declaración de herederos abintestato, un trámite que necesita mucho más papeleo que un testamento y es mucho más costoso.

5.- Se puede nombrar albacea que haga el reparto de los bienes y vele por el cuidado de esos bienes, asegurándose que se cumple la voluntad del fallecido.

6.- En el testamento también cabe desheredar por motivos justificados.

7.- Con el testamento se puede dejar a nuestro cónyuge el usufructo vitalicio de nuestros bienes, no solo el usufructo del tercio de la herencia que por ley le correspondería.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

viernes, 23 de agosto de 2013

LA CUSTODIA COMPARTIDA ES UNA REALIDAD IMPARABLE

Y van dos. El Tribunal Supremo, tras la Sentencia del 29 de abril de este año -sentencia con ánimo de sentar doctrina-, vuelve a reiterar en su Sentencia de 19 de julio de 2013 (Resolución 495/2013) que el sistema de custodia compartida no debe ser excepcional, sino que ha de ser el régimen de custodia normal porque es lo deseable "porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

La sentencia de Primera Instancia consideraba que la medida no era procedente porque no se había examinado a los menores ni a la nueva mujer del padre; la relación de los progenitores no era "fluida"; existían "divergencias educativas" de los padres, y según un informe técnico, no se apreciaba la necesidad de un cambio (apelando al "arraigo" que tenían los menores bajo la custodia de la madre). Por su parte, la Audiencia Provincial confirmó la sentencia de Instancia al entender que el informe pericial elaborado ponía de manifiesto que los menores se encontraban "a gusto" con la idea de seguir viviendo con su madre y con el actual régimen de visitas, a pesar de que dicho informe señala que "esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Pablo y Javier, ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos". Por tanto, a pesar de que queda acreditado que los hijos tienen un vínculo afectivo normalizado y positivo tanto hacia el padre como hacia la madre, no se dictamina la aplicación de la custodia compartida puesto que no se apreciaba una necesidad de introducir cambio en el modo de guarda y custodia pues -mantenía- los menores estaban "perfectamente adaptados a la actual modalidad".

Es el Tribunal Supremo, haciendo alusión a la doctrina jurisprudencial mantenida por el mismo en su Sentencia de 29 de abril, el que impone la guardia y custodia compartida de los menores, estimando el recurso de casación presentado por su padre, y revocando las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia Número 9 de Santander y de la Sección Audiencia Provincial, que desestimaron la solicitud de este padre de establecer un régimen de guardia y custodia compartida al entender que no era procedente.

Es evidente: en aplicación del sentido común (esa asignatura que no se da en Derecho), la custodia compartida está dejando de ser excepcional, en sintonía con lo que la Sociedad está exigiendo, cada vez con más fuerza.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 27 de junio de 2013

ESTAMOS DE ENHORABUENA

ALMAZÁN GARCÍA ASESORES ha sido seleccionada entre las 10 mejores ideas de negocio para continuar con la segunda fase del programa "Actívate", entre las 80 que se inscribieron el pasado 24 de abril, fecha en la que se inició dicho programa.


De las personas participantes en aquella primera jornada, se seleccionaron un total de 20 con una mejor actitud para el emprendimiento. Con las personas seleccionadas se trabajó a través del entrenamiento grupal y personal la potenciación de las actitudes y recursos profesionales para emprender. El taller fue impartido por Miguel Ángel del Pozo y Coral Fernández, especialistas en Coaching e Inteligencia Emocional de ‘Emprende para ganar’.

De las 20 personas que iniciaron dicho curso, han sido seleccionadas las 10 mejores ideas de negocio para continuar con la segunda fase del programa Actívate que se llevará a cabo a lo largo del mes de julio, donde se hará un entrenamiento personal e individualizado para la puesta en marcha de estas ideas.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

domingo, 26 de mayo de 2013

LA CUSTODIA COMPARTIDA YA NO ES EXCEPCIONAL

Una solución ideal, es siempre que los padres mantengan una relación amistosa y sepan asimilar la ruptura lo antes posible, entendiendo que tener ex-pareja no supone que sus hijos tengan ex-padre o ex-madre, que por ellos deben hacer todo lo posible para que la vida siga "lo más parecida" a como era antes. 

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Los expertos y asociaciones pro-custodia compartida aplauden la intención del Tribunal Supremo de dar prioridad a la misma. Sin embargo, advierten de que esta solución es ideal para parejas que se lleven bien y quedan muchos aspectos por definir: ¿qué ocurre cuando uno de ellos no "quiere" o "no le interesa" llevarse bien con el otro para que no obtenga la custodia? ¿Tiene derecho de veto? ¿Hasta qué punto ese padre o madre que impide o limita la estancia de sus hijos con el otro progenitor es la mejor opción para esos niños?. 

El asunto es controvertido y no voy a entrar en más polémicas. El caso es que esta semana la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencia nº257/2013 de 29 de abril) ha fijado doctrina en torno a la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida.

Para empezar, reprocha a la sentencia recurrida algo que suele suceder muy a menudo: no funda su decisión en el interés del menor, al que no hace alusión alguna. Y concluye que la guarda conjunta, siempre que sea pedida por alguno de los progenitores, requiere que ésta resulte conveniente para el interés del menor.

Nada nuevo bajo el sol, si nos percatamos de que éstas eran ya las directrices que había tomado el Tribunal Supremo años atrás. Entonces, ¿por qué ahora sí se da a conocer esta Sentencia? ¿Va a cambiar algo a la hora de la toma de decisiones por parte de los juzgadores?. Es evidente que toda ésta "polvareda" que ha levantado la referida sentencia, tiene su consecuencia en que esta misma semana el Ministro de Justicia, el Sr. Ruíz Gallardón ha anunciado que en breve presentará la reforma del Código civil (no será una Ley nueva) en virtud de la cual equiparará la custodia compartida a la monoparental, de tal manera que se le dé al juez más capacidad para decidirse entre una y otra. Y el Supremo ha querido allanarle el camino.

En cualquier caso, me parece un gran avance en esta materia tan controvertida, donde considero que antes de optar por una custodia u otra, no se le debe olvidar a Su Señoría ponerse las gafas de ver el "sentido común", puesto que cada situación es totalmente diferente. No obstante, es algo más de luz, y aunque todavía queda mucho túnel que recorrer, por el bien de los menores, bienvenida sea.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia