La sentencia de Primera Instancia consideraba que la medida no era procedente porque no se había examinado a los menores ni a la nueva mujer del padre; la relación de los progenitores no era "fluida"; existían "divergencias educativas" de los padres, y según un informe técnico, no se apreciaba la necesidad de un cambio (apelando al "arraigo" que tenían los menores bajo la custodia de la madre). Por su parte, la Audiencia Provincial confirmó la sentencia de Instancia al entender que el informe pericial elaborado ponía de manifiesto que los menores se encontraban "a gusto" con la idea de seguir viviendo con su madre y con el actual régimen de visitas, a pesar de que dicho informe señala que "esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Pablo y Javier, ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos". Por tanto, a pesar de que queda acreditado que los hijos tienen un vínculo afectivo normalizado y positivo tanto hacia el padre como hacia la madre, no se dictamina la aplicación de la custodia compartida puesto que no se apreciaba una necesidad de introducir cambio en el modo de guarda y custodia pues -mantenía- los menores estaban "perfectamente adaptados a la actual modalidad".
Es el Tribunal Supremo, haciendo alusión a la doctrina jurisprudencial mantenida por el mismo en su Sentencia de 29 de abril, el que impone la guardia y custodia compartida de los menores, estimando el recurso de casación presentado por su padre, y revocando las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia Número 9 de Santander y de la Sección Audiencia Provincial, que desestimaron la solicitud de este padre de establecer un régimen de guardia y custodia compartida al entender que no era procedente.
Es evidente: en aplicación del sentido común (esa asignatura que no se da en Derecho), la custodia compartida está dejando de ser excepcional, en sintonía con lo que la Sociedad está exigiendo, cada vez con más fuerza.
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia
