viernes, 12 de enero de 2018

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR LA NUEVA PAREJA DEL PROGENITOR CUSTODIO

En el caso que nos ocupa, el progenitor no custodio presenta una demanda contra la pareja de su exmujer que, junto con su hijo, residía en la vivienda que fuera familiar -siendo además privativa del demandante-; vivienda cuyo uso fue atribuida a sus hijos y a ésta como progenitora custodia. Tal demanda se interpone con la intención de que la nueva pareja de la madre usuaria se marche de la vivienda (desahucio por precario) indemnizando al demandante y pagándole un "alquiler" o indemnización mensual mientras siga ocupándola, todo ello en concepto de enriquecimiento injusto.

Foto: http://mundoinmobiliario.tv
La sentencia de primera instancia desestima la demanda pues, a pesar de acreditar que el demandado había establecido su residencia habitual en la que fuera vivienda familiar, el derecho del demandado proviene del consentimiento de la persona que ostenta el uso y disfrute del inmueble por título judicial. El derecho de propiedad del actor sobre el inmueble no se extiende al de posesión o su uso y disfrute, atribuido por título judicial a los hijos y madre custodia y por tanto, carece del poder de disposición generador de un empobrecimiento por causa de esta situación jurídica en relación a esos derechos que no ostenta.

El demandante interpone recurso de apelación que es desestimado por la Sección 8.ª de la AP de Madrid en su Sentencia 325/2017 de 10 de julio de 2017 (Id Cendoj: 28079370082017100208)

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"SEGUNDO.- (...) Esta Sala, tras la valoración de los derechos en conflicto, estima ajustadas las consideraciones de la sentencia recurrida por los siguientes fundamentos:

1.-(...) El derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido al progenitor custodio "per relationem" y directamente a favor y en interés de los hijos menores no lo es tan solo para el cuidado -guarda y custodia- de éstos, sino también para que en el mismo establezcan todos ellos su domicilio familiar. Debiéndose entender por tal, y así lo describe la STS núm. 1085/1996 (Sala de lo Civil), de 16 diciembre , «el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos ». A lo que la STS nº 31/2017, de 19 de enero de 2017, rec. 1222/2015, añade que «la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna».

Un reducto de intimidad en el que, en uso de la libertad personal amparada en los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en el art. 10.1 CE , el progenitor al que se le atribuye el uso de la vivienda familiar pueda establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente o relaciones familiares permanentes con otros miembros de su familia (...). Entenderlo de otro modo, restringiendo el uso de la vivienda familiar al cónyuge e hijos del matrimonio disuelto, conduciría a impedir al cónyuge o progenitor custodio su convivencia con hijos habidos de otras uniones, con infracción del derecho y deber constitucional de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, en términos del art. 39.3 CE ; o con parientes a los que pudiere venir obligado a prestar alimentos (arts.142 y siguientes del Código Civil). El propio recurrente así lo viene a reconocer cuando no ha solicitado el lanzamiento de la vivienda familiar del hijo menor del demandado, habido de su unión con la ex esposa del demandante y que también reside en la vivienda de éste.

2.- El Código Civil no contempla la convivencia marital como causa de extinción del derecho de uso sobre la vivienda ni siquiera para el caso de que no haya hijos comunes, a no ser que se entienda reconocida en la "alteración sustancial de las circunstancias" que motivan la modificación de la medida, situación que no sería considerada cuando el interés tenido en cuenta en la atribución del uso hubiera sido el de los hijos ( SAP de Barcelona de 3 de marzo de 2003, sección 12º, Recurso núm. 1004/2002 ; SAP de Islas Baleares num.648/2002, de 22 de noviembre de 2002, sección 5º, Recurso núm. 670/2002 ; SAP de Murcia de 21 de junio de 1999 ; SAP Madrid, Secc. 22ª, de 11 de septiembre de 2009 ; SAP Cáceres, Secc. 1ª, nº 306/2010, de 21 de julio ; SAP Vizcaya, Secc. 4ª, nº 748/2010, de 5 de octubre ; SAP Madrid, Secc. 24ª, nº 352/2003, de 10 de abril ; SAP Barcelona, Secc. 12ª, de 3 de marzo de 2003 ).

En el Derecho Común, la convivencia marital solo está prevista para la extinción de la pensión compensatoria (art. 97 y 101 CC ). (...) En el Derecho Catalán, sin embargo, la Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro II CCCat, sí regula en el art. 233-24 la extinción del derecho de uso atribuido en un proceso matrimonial y por razón de la necesidad del cónyuge, cuando este contrae matrimonio o convive maritalmente con otra persona.

3.- El derecho de uso, en figuras jurídicas análogas, se entiende a la familia del usuario (...).

4.- No existe infracción del art. 525 del Código Civil que dispone que «los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título».

Efectivamente, una vez nacido el derecho de uso a favor de un cónyuge o progenitor, éste tiene carácter indisponible, tanto «inter vivos» como «mortis causa» pues se trata de un derecho de constitución judicial e «intuitu personae», que no es enajenable ni transmisible. Por tanto, el cónyuge usuario no podrá ceder este derecho ni onerosa ni gratuitamente, ni transmitirlo a sus herederos; sin embargo, ninguna de estas acciones ha realizado la Sra. Sandra quien no ha transmitido su derecho de uso sobre la vivienda familiar que sigue ocupando en compañía de sus hijos.

El motivo se desestima."

La reclamación de daños y perjuicios por abuso de derecho y enriquecimiento injusto, también fue desestimada: “La reclamación que formula el apelante en concepto de indemnización de daños y perjuicios frente al tercero y correspondiente al importe del alquiler de una vivienda de similares características no puede obtenerse mediante el ejercicio de las acciones articuladas al no concurrir los requisitos que las conforman (desahucio por precario, enriquecimiento injusto y abuso de derecho); sin embargo, el silencio del Derecho Común en la parca regulación del art. 96, a diferencia de la regulación en el derecho autonómico, permite advertir la necesidad de una previsión legal que responda adecuadamente a todos los intereses en conflicto, evitando situaciones ajenas a la equidad y a la justicia” (Fundamento de Derecho tercero).

Por tanto, y a pesar de ésta última crítica velada al legislador, el único resarcimiento económico que puede obtener el demandante puede venir derivado de la pensión de alimentos que abona por sus hijos, criterio de la Sentencia 33/2017 de 19 de enero que estimó procedente la reducción de la pensión de alimentos por considerar que el progenitor custodio y el tercero con el que convive, entendidos como nueva familia, se benefician del uso de la vivienda familiar adjudicada a los niños, y por lo tanto, la contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos debe ser menor.

COMENTARIOS A LA STS 33/2017:

REDUCCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS POR LA CONVIVENCIA DE UN TERCERO EN EL DOMICILIO FAMILIAR

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

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