miércoles, 26 de julio de 2017

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA "A FUTURO"

Tenemos una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 442/2017, de 13 de julio (Id Cendoj: 28079110012017100423) que viene a pulir más la (infinita) casuística que puede darse respecto de la custodia compartida de los hijos menores de edad en supuestos de separación o divorcio.

Foto: http://www.lavanguardia.com
En este caso, como antecedentes de hecho tenemos la demanda de un hombre que era padre de una hija de dos meses de edad, todavía en edad lactante, solicitando al juzgado que se atribuyera la guarda y custodia de la menor a la madre (reconociendo que éste sistema era en ese momento el más adecuado y beneficioso para la menor) con un amplio y progresivo régimen de visitas a favor del padre hasta que cumpliera dos años de edad, momento en el cual debía establecerse la guarda y custodia compartida de la menor.

El juzgado de instancia desestima la demanda en cuanto al otorgamiento de esa custodia compartida “a futuro” y fija la guarda y custodia materna. La Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia, pues aun reconociendo los beneficios de la custodia compartida, no puede aventurarse a otorgar la custodia compartida para un momento futuro, cuyas circunstancias se ignoran en la actualidad (recordemos que ya el Supremo dijo que siendo lo normal y lo deseable, la custodia compartida debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea –como una medida respecto de la situación presente y no futura-).

El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación presentado por el padre y confirma la resolución de la Audiencia Provincial. Aun reconociendo que ambos reúnen la idoneidad para el correcto ejercicio de la custodia compartida, parece prematuro decidir ahora sobre una situación futura (que pasará dentro de dos años), desconociéndose las circunstancias futuras y siendo más prudente esperar a que llegue ese momento y entonces sí, modificar (o no) el régimen de custodia, valorando entonces el mejor interés de la menor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"SEGUNDO.- Decisión de la Sala

1.- «Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»

Por tanto (STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).»

Esta doctrina, recogida en la sentencia de 30 de mayo de 2016 , es la que refleja la sentencia recurrida y, por tanto, no puede calificarse que contradiga la de la sala.

2.- Tomando como punto de partida la anterior consideración, se habrá de dilucidar en cada caso concreto si prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

3.- Los razonamientos de la sentencia recurrida, a partir de los hechos que declara probados, y que la sala ha de respetar, expone porque no considera, por ahora, que se encuentre satisfecho el interés del menor a partir de que la hija cumpla dos años si se acuerda la guarda y custodia compartida. Motiva que no existe base probatoria para concluir en este momento sobre tal extremo, y añade que las sentencias deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes y no a las futuras.

Por tanto, parece prematuro decidir para cuando la hija tenga esa edad, cuyas circunstancias familiares y de todo tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial y un plan contradictorio."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 20 de julio de 2017

EL PROBLEMA DE LA VIVIENDA FAMILIAR

(Artículo publicado en el Periódico Nueva Alcarria el 14 de julio de 2017):

El problema de la vivienda familiar

Foto: http://nuevaalcarria.com
El uso de la vivienda que fuera familiar suele ser, después de la custodia de los hijos, la principal disputa en los litigios de separación o divorcio. ¿Quién se queda en la vivienda familiar y quién se marcha? En Suecia (por poner un ejemplo de sistema más avanzado) se establece que, o bien uno de los dos cónyuges o progenitores se la adjudique, o bien se les obliga a venderla o alquilarla. Y no hay más discusiones. Sin embargo, en España el problema de la vivienda es fuente de conflictos, pues, además, el uso de la vivienda familiar generalmente queda vinculado a lo que se resuelva respecto de la custodia de los hijos, si bien a diferencia de ésta, hay una normativa jurisprudencial a la que el juez debe atenerse, lo que le deja un menor margen de discrecionalidad.

En primer lugar, prevalecerá el acuerdo entre las partes. Lo que decidan los esposos o progenitores bienvenido será siempre que no perjudique a los hijos. Pero si no hay acuerdo, Su Señoría deberá atribuir el uso de la vivienda a uno de ellos, a los dos de manera alternativa o a ninguno (no tiene más opciones). Y lo hará en función de estos criterios generales (sobre los que –aviso- siempre podrán existir excepciones en función del caso concreto):

- Si existen hijos menores de edad, y con independencia de quién sea su propietario (sea de ambos, de uno de ellos o incluso de un tercero), la vivienda se atribuirá siempre a dichos hijos y al progenitor con quien convivan por ostentar su guarda y custodia, siempre y cuando este progenitor no tenga medios suficientes para atender sus necesidades de vivienda o no tenga otras posibilidades de alojarse, por ejemplo, que no tenga otra vivienda de su propiedad idónea para la convivencia con sus hijos. 

- Si los hijos ya fueran mayores de edad, aun siendo económicamente independientes y conviviendo con el progenitor custodio, o incluso aunque fueran discapacitados, tal mayoría de edad deja en “igualdad de condiciones” a ambos progenitores, por lo que deberá aplicarse el criterio que vamos a comentar a continuación:

- En caso de que no existan hijos menores de edad, se aplicará a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar el criterio conocido como “interés más necesitado de protección”: valorando cuál de los dos cónyuges o progenitores tiene mayor necesidad del uso de la vivienda (teniendo en cuenta sus ingresos, su situación personal, su edad, o cualquier otro factor que pudiera ser relevante) Su Señoría atribuirá el uso de la vivienda a uno u otro cónyuge o progenitor. Eso sí, generalmente dicha atribución será limitada en el tiempo a un número de años en concreto (en función de las circunstancias que hayan sido tenidas en cuenta para atribuirle dicho uso) o hasta que se liquide la Sociedad de gananciales, por ejemplo. En el supuesto de que, sea por la razón que sea, resulte imposible determinar cuál de los cónyuges o progenitores representa el “interés más necesitado de protección”, Su Señoría podrá, o bien no adscribir el uso de la vivienda a ninguno de los dos, o bien regular un uso alternativo de la vivienda para cada uno de ellos (por ejemplo, años impares uno y años pares el otro).

- En los supuestos en los que se establezca la guarda y custodia compartida de los hijos, y no haya acuerdo entre los progenitores sobre el uso de la vivienda que fuera familiar (que bien podría ser que los menores permanecieran siempre en la vivienda, siendo los padres los que rotaran en su uso durante sus periodos de custodia –lo que se conoce como sistema de “vivienda nido”-), el margen de discrecionalidad que tiene el Juez es algo mayor: como norma general no se atribuirá el uso a ninguno de los progenitores (aunque si uno de ellos ya está residiendo en el inmueble se le dará un margen de tiempo suficiente para que pueda desalojarlo y encontrar otro lugar donde vivir con sus hijos). No obstante, también podría aplicar el criterio del “interés más necesitado de protección” al que ya me he referido antes, para adscribir el uso de la vivienda a uno u otro progenitor, que en todo caso también limitaría en el tiempo.

- Si la vivienda fuera alquilada, seguirá el arrendamiento en las mismas condiciones, si bien el cónyuge o progenitor a quien se le atribuya el uso de la vivienda alquilada será el obligado a abonar la renta arrendaticia, debiendo comunicar al arrendador en el plazo de dos meses desde la atribución del uso que desea continuar en el uso de la vivienda como arrendatario único.

Con independencia de a quién se le atribuya finalmente el uso de la vivienda familiar, y salvo pacto en contrario, los gastos inherentes a la propiedad (como pueden ser los de la hipoteca, seguro de hogar, IBI, etc.) seguirán siendo abonados por el propietario o propietarios de la vivienda, mientras que los gastos inherentes al uso de la misma (gastos de suministro, teléfono e Internet y similares) los pagará el usuario de la misma. Aunque como siempre, Su Señoría tiene la última palabra y puede tomar otra decisión distinta en función del caso en concreto.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 18 de julio de 2017

¿CUSTODIA COMPARTIDA O RÉGIMEN DE VISITAS AMPLIO?

En otras ocasiones ya he comentado que no debe confundirse la custodia compartida (que dicho sea de paso es un concepto jurídico indeterminado) con un reparto de tiempos de estancia con los hijos, sino con un reparto de responsabilidades a la hora de cuidar a un hijo. Con independencia, lógicamente, de que la manera de compartir esas responsabilidades sea también compartir los tiempos. Pero precisamente por eso hay que distinguir entre custodia compartida y régimen de visitas amplio. Y así lo hace una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, que viene a poner límites al reparto de tiempos: la STS 413/2017 de 27 de junio (Id Cendoj: 28079110012017100384). En esta Sentencia, nuestro más Alto Tribunal considera que un régimen de visitas amplio para el progenitor custodio hasta el punto de que pueda considerarse un reparto equitativo de tiempos de los hijos durante la semana no tiene por qué considerarse una custodia compartida, sistema determinado por el propio Tribunal como el normal y deseable cuyos tiempos de estancia ordinarios con los hijos se han venido distribuyendo en semanas, quincenas o meses como norma general, e incluso excepcionalmente por anualidades –STS 29/11/2013-.
Como antecedentes de hecho tenemos un divorcio de 2011 sobre el que el exesposo presenta demanda de modificación de medidas solicitando que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida sobre sus hijas, en donde además de los fines de semana alternos el padre estaría con sus hijas los lunes y los miércoles con pernocta. El Juzgado de primera instancia 6 de Majadahonda estimó las pretensiones del padre, estableciendo una guarda y custodia compartida atendiendo a un informe psicosocial favorable y a los deseos manifestados por las menores que habían expresado querer pasar más tiempo con el padre; manteniendo, eso sí, la pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar. La madre presentó recurso de apelación resuelto por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que estima el mismo denegando la custodia compartida y manteniendo las medidas paternofiliales iniciales que fueron establecidas en la Sentencia de divorcio de 2011.

Ambos progenitores recurren en casación al Tribunal Supremo que resuelve ratificando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, manifestando que lo que hizo la Sentencia de primera instancia fue ampliar el régimen de visitas del padre, denominando a dicha ampliación “custodia compartida” cuando en realidad no era tal, porque el régimen de estancias propuesto por el padre es mas una ampliación del régimen de visitas que una custodia compartida.

Ya existen otros precedentes que se nombran en la Sentencia, como puede ser la STS 283/2016 de 3 de mayo, analizada en otra entrada:

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA PORQUE EL PLAN PROPUESTO NO APORTA ESTABILIDAD

En mi opinión, y ya que no se discutía la idoneidad de los progenitores para ocuparse de sus hijos (el informe psicosocial así lo certificaba), lo que ha hecho el Tribunal Supremo es limitar los tiempos de estancia en una custodia compartida: por debajo de un reparto de tiempos semanal no puede considerarse una custodia compartida por ser contrario a los intereses de los hijos. Un criterio muy discrecional y muy discutible, pero que habrá que acatar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“SEGUNDO.- (…)

1. (…)

2. (…)

3. No tiene sentido, por tanto, que, con la jurisprudencia de esta Sala cuestione la bondad objetiva del sistema, o que se niege la custodia compartida con el simple argumento de que las partes firmaron un convenio regulador «con miras de futuro y vocación de permanencia». La sentencia 162/2016, de 16 de marzo, admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran, y así se hizo:

a) en la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.

b) en la sentencia 390/2015, de 26 de junio, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

4. Lo dicho justifica en principio que pueda pretenderse una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, porque el escenario contemplado en su día en el convenio regulador se ha modificado de forma relevante. Ocurre, sin embargo, que el cambio propuesto en la demanda ni se ha justificado, ni puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada en la sentencia dictada por el Juzgado (consentida en este aspecto por la parte ahora recurrente), sino como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre.

Como sucede en el caso resuelto por las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 48/2017, de 26 de enero: si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto con el padre: «no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.» Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.» En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella»

5. No existe, por tanto, la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala invocada en el recurso sino que la sentencia recurrida se limita a aplicarla a la vista del resultado probatorio obrante en autos con la consecuencia de que el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, sino a las simples discrepancias sobre la valoración del interés del menor. Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, atendidas las circunstancias examinadas".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 17 de julio de 2017

VIVIENDA FAMILIAR Y CUSTODIA COMPARTIDA. TEMPORALIDAD

Respecto del uso de la vivienda familiar en situaciones de custodia compartida de los hijos ya hablamos en entradas anteriores:

Foto: https://elpais.com
CUSTODIA COMPARTIDA Y USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Con la STS 294/2017 de 12 de mayo (Id Cendoj: 28079110012017100292), de nuevo el Supremo se pronuncia sobre el supuesto del uso de la vivienda familiar en casos en los que se establece la custodia compartida de los hijos y analiza los criterios que deben tenerse en cuenta para su atribución en tales casos:

Como antecedentes tenemos que en primera instancia, y a pesar de establecerse la custodia compartida de las hijas, el uso de la vivienda se otorgaba a las hijas y a la madre sin más especificaciones. En segunda instancia, la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid establecía que el uso de la vivienda familiar se otorgaba a las hijas y a la madre hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, siempre que las hijas hubieran alcanzado la mayoría de edad en ese momento. De modo que, aunque se liquidase la sociedad legal de gananciales, mientras las hijas sean menores de edad, éstas y su madre permanecerán en el uso y disfrute de la vivienda familiar.

El Supremo estima parcialmente el recurso del padre y atribuye el uso de la vivienda familiar a las hijas y a la madre por un plazo limitado de tres años desde la fecha de la Sentencia del Tribunal, dictaminando que ante la inexistencia de una regulación específica que pueda aplicarse a estos supuestos el juez resolverá lo procedente otorgándole, por tanto, un amplio margen de discrecionalidad.

También realiza las siguientes especificaciones:

- Desaparece la vivienda habitual del menor y por tanto la adscripción de la vivienda familiar indefinida.

- Se aplica el segundo párrafo del Artículo 96 del Código Civil de manera analógica (cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente)

- Se valorará la edad de los hijos y la economía de los progenitores y en caso de paridad económica se establecerá un periodo de transición (en el caso que nos ocupa, de 3 años). Transcurrido dicho plazo, la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"SEGUNDO.- Decisión de la Sala

1.- (…)

2.- (…)

3.- La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

Se afirma que «La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más en necesitado de protección, la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras).»

4.- Si se atiende a la citada doctrina, desconocida por la sentencia recurrida, la decisión correcta será limitar el uso de la vivienda familiar por la madre y sus hijas.

Pero, atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 5 de julio de 2017

CUSTODIA COMPARTIDA PREFERIDA

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 30 de junio de 2017):

Custodia compartida preferida

Foto: http://nuevaalcarria.com
Hace unos días conversaba con unos compañeros de profesión sobre la moción a favor de la custodia compartida presentada el pasado 20 de junio por el Grupo parlamentario de Ciudadanos, instando al Gobierno para que legalmente se estableciera como preferente el sistema de guarda y custodia compartida en los casos de separación, nulidad o divorcio con hijos menores de edad; moción que finalmente fue aprobada con el beneplácito del Partido Popular. En aquella charla, nos preguntábamos sobre si convertir la custodia compartida en preferente suponía atender al interés supremo del menor o no. Y como no me callo ni debajo del agua, no tuve más remedio que “mojarme”:

En mi opinión, y para empezar, diré que hablar de un sistema beneficioso o idóneo para el menor cuyos padres se separan me parece un eufemismo, pues lo verdaderamente idóneo para el menor siempre será que ambos padres convivan junto a él (al menos como norma general). No hay sistema bueno y punto. Por eso mismo, hablar de un sistema preferente tampoco me parece acertado, pues tan perjudicial fue que durante décadas se impusieran custodias maternas de manera sistemática, como puede serlo ahora hacer lo mismo con las custodias compartidas. 

Cierto es también que nuestro más Alto Tribunal, el Tribunal Supremo, nunca ha hablado de la guarda y custodia compartida como sistema preferente, sino que ha manifestado que no debe ser una excepción, que debe ser lo normal y lo deseable, pero no por ello debe convertirse en preferente o prioritario. De hecho, textualmente ha dictaminado en una de sus sentencias que “todo régimen de custodia tiene sus ventajas e inconvenientes, no pudiéndose dar primacía a ninguno de ellos pues el modelo más adecuado es el que mejor se adapte al menor y a su interés”.

No es tampoco una cuestión de igualdad entre hombre y mujer (aunque la promueva, lógicamente), pues la norma legal que establezca la guarda y custodia compartida no debe estar pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, sino el interés de sus hijos.

Por eso, yo no hablaría de preferente, y sí de preferida. Y debería establecerse, al menos, como punto de salida ante una ruptura de pareja, pues se presume que todos los niños nacen con ella (en los tiempos que corren digo yo que lo de tener hijos suele ser una decisión conjunta, ya que a nadie le obligan a tener hijos, ¿no?). Después, habría que estar al caso en cuestión para decantarse por uno u otro sistema si se constata que el de custodia compartida puede ser perjudicial para el interés del menor; interés que no es algo general, sino concreto e individualizado y por tanto debe ser examinado caso por caso. Sin embargo aquí nos encontramos con un primer problema: ¿desde cuándo los juzgados examinan caso por caso? Desgraciadamente conozco custodias compartidas que debieron ser paternas o maternas, y conozco custodias exclusivas que debieron ser compartidas. Así que, como mal menor, estoy a favor del “in dubio pro custodia compartida”, insistiendo en que tampoco se trata de ponérselo fácil a nuestros juzgadores a la hora de dictar sentencia. 

Otro problema, que parece no tener visos de resolverse, es el de que, añadido a la custodia de los hijos, vayan aparejados una serie de privilegios económicos a favor del progenitor que la ostenta, principalmente una pensión de alimentos de la que no hay que rendir cuentas (aunque el establecimiento de una custodia compartida no es incompatible con ésta), y el uso “gratuito” de la que fuera la vivienda familiar, además de una consentida mala gestión de la patria potestad por parte del progenitor custodio. Si estos privilegios estuvieran mejor regulados, y si la justicia funcionara correctamente, dotándola de medios materiales, técnicos y humanos para hacer verdaderamente efectivo el cumplimiento de ese principio sagrado que es el del interés supremo del menor, estoy plenamente convencido de que, ni muchos progenitores pelearían por obtener la custodia compartida de su hijos, ni otros tantos harían todo lo posible por que ésta no se estableciera. Y con ello, los hijos estarían mucho más protegidos. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 3 de julio de 2017

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (ABRIL-JUNIO 2017)

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos tres meses (abril-junio 2017) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com
COMPENSACIÓN ART. 1438 CC:

6 may

STS 252/17 de 26/04 establece indemnización del art 1438Cc al equiparar como trabajo doméstico el trabajo en el negocio familiar del marido

CUSTODIA COMPARTIDA:

20 jun

Fija custodia compartida a pesar de distancia de 46km entre domicilios al estar el colegio del hijo equidistante entre ambos. STS 370/17 9jun

CUSTODIA MATERNA:

20 jun

Se mantiene custodia materna pero faculta al padre sobre el tratamiento terapéutico a hija para encauzar su conflictividad. SAP Mdrid 9/6/16 

20 jun

No cabe modificar custodia porque la voluntad del hijo a convivir con su padre es por su idealización y manipulación de sentimientos. SAP Bna 28/6/16 

PENSIÓN ALIMENTOS: 

25 may

STS 156/17 7marzo: no cabe pedir ingreso d p. alimentos en cuenta de hijos mayores de edad y dependientes renunciando así el custodio a su administración y a su reclamación 

20 jun

Extinción d pensión de alimentos d hijos desde el momento en q se incorporaron a actividad laboral al haberlo ocultado al padre pagador. SAP Mad 14/6/2016 

PENSIÓN COMPENSATORIA: 

13 abr

Se estima extinción de p. compensatoria por convivencia marital de la beneficiaria a pesar de que acordaran que fuera indefinida. STS 200/17 24 mar 

20 jun

No cabe pensión compensatoria al estar la esposa incorporada laboralmente en similares condiciones a las que existirían sin matrimonio. SAP Mad 18/05/2016 

RÉGIMEN DE VISITAS: 

30 may

Se coordina régimen de visitas a favor de los hermanos de un solo vínculo para que coincidan fines de semana y vacaciones. SAP Palencia 26/2017 3feb 

30 may

Cabe oponerse a ejecución por impago de alimentos alegando compensación con alimentos debidos por ejecutante en mismo proceso. Auto Cádiz 14/2017 25ene 

20 jun

Se deniega pernocta ya que padre no tiene alojamiento adecuado para los hijos al ocupar vivienda con una habitación para ellos. SAP Mad 21/06/16 

TRASLADOS: 

23 may

Se permitirá el cambio de domicilio al extranjero del progenitor custodio cuando sea en beneficio de los hijos que se marchen con él STS 536/14 20oct 

VIVIENDA FAMILIAR: 

13 abr

No cabe atribuir uso de vivienda familiar a hijas mayores de edad hasta su independencia económica habiendo cust. compartida y paridad económica. STS 183/17 14mar 

20 jun

Se acuerda lanzamiento de esposo de vivienda que por convenio debía abandonar para alquilar y pagar alimentos de hijas. SAP Guipuzcoa 27/4/2016 

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia