lunes, 12 de junio de 2017

DOMICILIOS DISTANTES DE LOS PROGENITORES

En una anterior entrada, ya hablábamos de los traslados de los menores cuando los progenitores residen en distintas localidades:

En esta entrada, estudiaremos un supuesto de domicilios son muy distantes entre los progenitores (Estados Unidos-España). Lo haremos con una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, STS 301/2017, de 16 de mayo que además recopila toda la jurisprudencia al respecto hasta la fecha, lo cual la hace sumamente interesante. En esta Sentencia se resuelve sobre las visitas de una hija de 7 años que vive en Mieres (Asturias) cuyo padre no custodio es quien se traslada a residir a Miami por cuestiones laborales (Estados Unidos): en primera instancia se establece un régimen de visitas de vacaciones escolares por mitad considerando que la hija no podrá viajar sola. En segunda instancia, las vacaciones de verano con el padre serán de un mes y tres semanas y se realizará, a elección del padre, en España o en Estados Unidos, en cuyo caso deberá la madre trasladar a la menor a Madrid para que viaje en avión con servicio de acompañamiento y asistencia a menores de la compañía aérea. Respecto de las vacaciones de navidad, si el padre se traslada al lugar de residencia de la menor, se amplían sus visitas a los fines de semana que no coincidan con el periodo de estancia que le corresponde con su hija. Así mismo, reduce los alimentos en compensación por los desplazamientos del padre.

Finalmente, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la madre, considerando que la sentencia recurrida valora la solución adoptada conforme al interés del menor y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y las posibilidades de contribución de ambos progenitores al traslado de la menor, sin que la edad de 7 años de la hija sea un obstáculo para el uso del servicio de acompañamiento ofertado con normalidad para todas las compañías aéreas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes:

1.- (…) D. Alexander interpone demanda de divorcio contra D.ª Benita . En ese momento, D. Alexander reside en Miami, donde se trasladó por motivos laborales y donde vive su familia. D.ª Benita y su hija viven en Mieres, con la madre de D.ª Benita. La sentencia del Juzgado atribuye la guarda y custodia de la niña a D.ª Benita y acoge en su integridad el régimen de visitas propuesto por la madre en su contestación a la demanda.

(…)

3.- D. Alexander recurre en apelación el régimen de visitas, estancia y comunicación con la hija común así como la cuantía de la pensión de alimentos y porcentaje atribuido de los gastos extraordinarios. En síntesis, alega: 

i) que la niña, por su edad, puede viajar sola si se utiliza el sistema de acompañantes de menores de las compañías aéreas; que no se trata de una decisión caprichosa dado el importe del precio de los billetes que tendría que sufragar el padre si tuviera que desplazarse para recoger a la menor; alega también que para la niña solo se derivarían ventajas de la estancia en Miami (relación con la familia paterna, aprendizaje de inglés); que en la sentencia ni siquiera se fija una edad a partir de la cual se admitiría que la niña viajara contratando el servicio de acompañantes; que hay jurisprudencia que distribuye los gastos de los desplazamientos para la recogida de los niños; que el trastorno que le ocasionaría a la madre trasladarse a Madrid para que la niña pudiera coger el avión es mínimo comparado con el trastorno que se quiere imponer al padre y que las cargas deben distribuirse equitativamente, según la sentencia 685/2014, de 19 de noviembre. 

ii) Para compensar el escaso tiempo que pueden pasar juntos padre e hija cree que debe ampliarse el plazo en vacaciones de verano. 

iii) Que no tiene más ingresos que los que percibe de su nómina y numerosos gastos por el alto nivel de vida en Miami y los viajes que debe sufragar para hacer frente el derecho de visitas, por lo que debería fijarse la pensión en 370 euros y los gastos extraordinarios por mitad.

(…)

4.- La Audiencia Provincial estima en parte el recurso y dicta sentencia por la que fija la pensión de alimentos que el padre ha de abonar a la hija común en 480 euros mensuales, pero mantiene el porcentaje del 80% para su contribución a los gastos extraordinarios. En cuanto a las visitas, se amplía el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un periodo de un mes y tres semanas; establece que la visita se realizará, a elección del padre, bien en España, bien en su lugar de residencia, Estados Unidos; para este último caso, establece que la madre deberá trasladar a la niña a Madrid; autoriza que para el viaje en avión de la niña a la residencia de su padre se utilice el servicio de compañía y asistencia a menores prestado por las compañías aéreas. En cuanto a las vacaciones de Navidad, cuando el padre se traslade al lugar de residencia de la niña, la sentencia amplía la estancia a los fines de semana que no coincidan con el periodo de estancia con su hija.

Los principales argumentos de la sentencia son que:

«Teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores, se estima justificada la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre durante las vacaciones de verano, para compensar la ausencia de visitas intersemanales y, muy posiblemente, por las obligaciones laborales del padre, durante las vacaciones de Semana Santa, fijándose así el periodo de estancia de la hija con el mismo en un mes y tres semanas. También la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano. No puede estimarse que la edad de la niña, 7 años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su padre, suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con normalidad por todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre si como es el caso».

Rechaza la solicitud de que el tiempo de estancia con la hija y régimen de traslado se amplíe igualmente a todo el periodo de vacaciones de Navidad, por entender que, coincidiendo durante el mismo las vacaciones laborales del padre, no existe necesidad de someter a la menor a un traslado a su domicilio cuando el padre puede trasladarse al de la menor, bien que caso de efectuarlo deba facilitársele por la madre una mayor comunicación con su hija mientras permanezca en su lugar de residencia, ampliando el mismo a los fines de semana y puentes que no coincidan con la mitad del periodo que le corresponda.

Por lo que se refiere a los alimentos, la Audiencia reduce la cuantía, teniendo en cuenta el coste económico que para el padre va a suponer el régimen de comunicación.

(…)

SEGUNDO.- D.ª Benita interpone contra la sentencia de la Audiencia recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

TERCERO.- Por las razones que se exponen a continuación, el motivo se desestima.

(…)

2.- El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (…)

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor (sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

En cada caso, en atención a los datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor y así se hace en la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados:

i) La sentencia 289/2014, de 26 de mayo que, a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita, entiende que, en el caso concreto (viaje de treinta y dos kilómetros en autobús de un niño de cuatro años, padres de escasos ingresos), debe ser casada la sentencia que atribuye al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno, sin ponderar expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas; se confirma la del Juzgado que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

ii) La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, casa la de la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado que, valorando las circunstancias concurrentes en un caso en el que, por ser conforme al interés del menor, se autoriza que la madre custodia se traslade a Brasil (la madre vuelve a su país, donde tiene a toda su familia directa, el padre carece de un entorno familiar insuficiente para cuidar al hijo si encontrara trabajo) y se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos («protegiendo las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos»).

iii) La sentencia 685/2014, de 19 de diciembre, confirma la sentencia que, valorando el interés del menor y, atendiendo a la modificación sustancial de las circunstancias (cambio de trabajo y menores ingresos del padre y la edad del menor, que inicialmente desaconsejaban el traslado en transporte público -la madre carecía de medio propio de transporte-, sin adaptación para niños de corta edad), modifica la situación inicial (en la que el padre asumía los gastos de traslado para recoger al menor y retornarlo) y, haciendo pivotar sobre los dos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, acuerda que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre) y lo retornaría a Bilbao.

iv) La sentencia 748/2014, de 11 de diciembre, al entender que pondera el interés del menor con arreglo al principio de proporcionalidad, confirma la sentencia que, tras valorar el interés de la menor y referir expresamente que es beneficioso para ella, autoriza el cambio de residencia de la madre custodia que se traslada al lugar de trabajo de su actual marido (de Barakaldo a Casteldefells) y le atribuye a ella los gastos de los desplazamientos de la menor para ver al padre (extremo que no fue impugnado).

v) La sentencia 529/2015, de 23 de septiembre, casa la sentencia que atribuía a la madre custodia todos los gastos de traslado del menor para visitar a su padre; en el caso, tras apreciar error notorio en la valoración de la prueba (sobre si el traslado de la madre, militar de profesión, de Tenerife a Melilla, fue voluntario o forzoso) e incongruencia (el padre no solicitó la custodia ni la totalidad de las vacaciones de semana santa), la sala asume la instancia y declara que, con arreglo a los principios de interés del menor y reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano; tiene en cuenta para ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.

vi) La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, casa la sentencia recurrida que, sin ponderar el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, opta por atribuir al padre la recogida y retorno de la menor. Asumiendo la instancia, la sala declara que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre). Atiende para ello a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.
(NOTA MÍA: VER ENTRADA GASTOS DE TRASLADO: ENTREGAS Y RECOGIDAS DEL MENOR)

vii) La sentencia 565/2016, de 27 de septiembre, confirma la sentencia que, a la vista de las circunstancias del caso (la residencia de la madre y del menor, de cuatro años, siempre ha sido Madrid; el padre se trasladaba allí desde Granada antes de la ruptura afectiva de la pareja y tiene una capacidad económica superior; la pensión que se fija es moderada en atención a sus ingresos y gastos, incluidos los de desplazamientos para el derecho de visita) valora que el interés del menor es que este permanezca con la madre y sea el padre el que se desplace para ejercitar el derecho de visita.
(NOTA MÍA: VER ENTRADA TRASLADO INCONSENTIDO DEL MENOR)

viii) El auto de 3 de junio de 2015 no admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza, en interés del menor, el traslado al extranjero del padre custodio (a Argentina, donde tiene su familia directa, una oferta de trabajo y un piso de residencia, frente a la situación de la madre, que tiene una hija de otra relación que se encuentra en una familia de acogida y cuya familia está en otra localidad) pero al mismo tiempo establece un amplio régimen de visitas a favor de la madre, y asigna al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre, dadas las dificultades económicas de ella.

Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y del reparto equitativo de las cargas. En el recurso de casación solo puede examinarse si la sentencia recurrida ha motivado suficientemente, a la vista de los hechos que considera probados, el interés del menor. El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia en la determinación del régimen de visitas.

(…)

Entiende la sala que, por el contrario, la sentencia recurrida, valora que la solución adoptada es conforme al interés de la menor y lo hace teniendo en cuenta también el principio de proporcionalidad y las posibilidades de contribución de ambos progenitores al traslado de la niña."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

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