lunes, 4 de diciembre de 2017

CUSTODIA COMPARTIDA ANTE LA FALTA DE CIRCUNSTANCIA QUE LA DESACONSEJE

En esta entrada procedemos a analizar la Sentencia del Tribunal Supremo STS 110/2017 de 17 de febrero de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100085) que otorga la guarda y custodia compartida de dos hijos de 12 y 10 años, que fue denegada por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que justificó tal denegación en que los progenitores no tenían buena relación, que vivían en domicilios no cercanos (Madrid-Coslada), que no existía informe del Ministerio Fiscal y que no había informe psicosocial indicando la idoneidad o no de la custodia compartida. A todo ello, se añadía que la madre estaba ejerciendo bien la guarda y custodia materna y que al menos uno de los hijos prefería estar con su madre.

Foto: http://www.lavanguardia.com
Declara el Supremo que aunque no se realizó informe psicosocial, éste sí que fue solicitado en segunda instancia y fue rechazado por la Audiencia Provincial. Además la distancia entre Madrid y Coslada es escasa y que en definitiva ninguno de los motivos que justificaron la negativa a la custodia compartida es causa suficiente para denegarla, habiendo infringido la sentencia recurrida el art. 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando en los últimos años:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Antecedentes.

(…) La sentencia de primera instancia concedió la custodia compartida. No se admitió como prueba informe de equipo de psicólogos en relación con los menores (12 y 10 años). La sentencia basa su decisión en que las partes han establecido de hecho un régimen de custodia compartida y han fijado de común acuerdo el régimen de visitas, que ambos tienen aptitudes personales para dicha guarda y custodia. No consta incidente alguno durante la convivencia de padre y menores, y en cuanto a la exploración se concluye que están satisfechos con la situación actual.

Recurrida en apelación la sentencia, la de segunda instancia estimó el recurso en el sentido de otorgar la guarda y custodia exclusiva a la madre. Lo justifica en que las partes no se llevan bien y actualmente viven en domicilios no cercanos; no existe informe auxiliador objetivo y científico del Ministerio Fiscal; no existe dictamen de especialistas, debidamente cualificados, indicando la idoneidad o no de la custodia compartida, que la madre está ejerciendo bien la guarda y custodia exclusiva y al menos uno de los hijos prefiere estar con su madre y ver a su padre cada quince días.

En fase de apelación se propuso por la recurrente la práctica de informe psicosocial, rechazado en la primera instancia, y la prueba fue denegada por la Audiencia Provincial por auto de 10 de septiembre de 2014.

(…)

SEGUNDO.- (…) 

TERCERO.- Decisión de la sala.

Procede rechazar las causas de inadmisibilidad dado que en los motivos no se efectúa valoración de la prueba ni se hace supuesto de la cuestión.

Se estiman los motivos.

En la sentencia recurrida se desarrollan tres argumentos para rechazar la custodia compartida:

1. La distancia entre domicilios, sin más justificación.

2. La ausencia de informe del Fiscal.

3. La inexistencia de informe psicosocial.

Esta sala debe declarar:

1. Sí hubo intervención del Ministerio Fiscal.

2. Efectivamente no se emitió informe psicosocial, en ninguna de las instancias, pero dicho informe fue solicitado en segunda instancia y rechazado por la Audiencia Provincial, contra cuya resolución se interpuso recurso de reposición que también fue desestimado por auto de 10 de septiembre de 2014.

3. La distancia entre las localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid.

Por tanto, ninguna de las causas que sustentan la negativa a la custodia compartida, ofrece justificación suficiente, máxime cuando la propia Audiencia Provincial consideró innecesario el informe, cuando se le propuso como prueba.

Es más, en la sentencia recurrida se aprecia una grave contradicción en los razonamientos, pues mientras en el auto referido se niega la necesidad del informe psicosocial, en el FDD primero de la resolución recurrida se hace una loa a la necesidad de dicho informe:

(…)

La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, erróneos y en contradicciones que la propia Sección de la Audiencia Provincial genera (en lo relacionado con el informe psicosocial).

En autos consta que los progenitores de facto, mantenían un sistema de alternancia semanal en la custodia de los menores, manteniéndose ellos en el colegio de Coslada, localidad que había sido la de residencia familiar (véase sentencia del Juzgado y exploración de los menores), lo que denota una capacidad de diálogo suficiente.

Por tanto, no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.

(…)

CUARTO.- Vivienda familiar.

Tanto el padre como la madre reconocen que ésta ya no reside en el domicilio familiar de Coslada, sino en Madrid con su actual pareja.

En la sentencia del Juzgado se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores, debiendo permanecer en el mismo el progenitor que disfrutase del turno semanal.

Este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia).

En este caso, la madre al oponerse al recurso de casación discute este extremo.

Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 545/2016, de 16 de septiembre:

“Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012”

Constando que la vivienda familiar fue entregada al banco en dación en pago, el cual facilitó al padre su permanencia como vivienda social, no procede entrar en la cuestión relativa a la vivienda que fue familiar, dado que ya no pertenece a la sociedad de gananciales, debiendo resolverse en ejecución de sentencia las incidencias que procedan.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 22 de noviembre de 2017

LA PRUEBA PSICOSOCIAL: UNA PRUEBA MÁS

En una anterior entrada hablamos de cómo el Tribunal Supremo, en contra de lo aconsejado por el informe psicosocial que entendía la custodia materna como lo más beneficioso para el menor, acordaba una custodia compartida:


La Sentencia en cuestión era la STS 465/2015 de 9 de septiembre en cuyos fundamentos de derecho se exponía: "(…) Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )."

Foto: http://ingeso.co
En definitiva: no se puede obviar que la prueba psicosocial y el informe que de ella derive es una prueba importante y trascendente pero no vinculante para el juez, es decir, no deja de ser otra prueba como las demás que deberá ser valorada en su conjunto conforme a las reglas de la Sana Crítica

Extraído de la enciclopedia jurídica podemos definir la “Sana Crítica” como una fórmula empleada por el juzgador para valorar los medios de prueba, en virtud de la cual se deja la apreciación de las mismas a su criterio, pero sin que pueda manifestarse equivocado, arbitrario, absurdo o irracional. Excluyendo así la discrecionalidad absoluta del juzgador, las reglas de la sana crítica son ante todo las reglas del correcto entendimiento humano y en ellas interfieren tanto las reglas de la propia experiencia del juez como de la lógica y la psicología, las cuales se deben unificar para asegurar el más certero razonamiento decisivo sobre una cuestión sometida a juicio.

Otra sentencia que destaca en referencia al carácter no vinculante de la prueba psicosocial es la STS 47/2015, de 13 de febrero, que en su Fundamento de Derecho primero determina:

la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011 de 5 de octubre dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana critica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre de 2012).

Se expresa, igualmente, que “En estos casos, la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar”. 

Otra Sentencia que contradice lo concluido en un informe psicosocial es la STS 51/2016 de 11 de febrero:


En dicho caso, el informe aconsejaba una custodia materna y el Supremo finalmente acuerda una custodia compartida.

Anteriores a éstas, pero también insistiendo en el valor no vinculante de los informes psicosociales tenemos la STS 660/2011 de 5 octubre del 2011 y la STS 795/2011 de 18 de noviembre.

Por otro lado, en cuanto a la necesidad de realizar dicha prueba psicosocial, existen sentencias que valoran la importancia de la prueba psicosocial hasta el punto de que “echan de menos” su falta de realización o incluso determinan que se realice:


La STS 564/2016 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012016100550), que admite el recurso por infracción procesal presentado por la madre, y determina que se realice la prueba psicosocial, pues es potestad de jueces y tribunales decidir sobre la pertinencia de la prueba pero no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino motivando su decisión. La relevancia de la prueba radica por tanto en determinar si el cambio de residencia afecta a los intereses de la menor, pues en caso de afectarle ello podría conllevar un cambio de la guarda y custodia.


La STS 529/2017 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012017100500) tanto el juzgado como la Audiencia Provincial deniegan el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad de los progenitores:

Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .

Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos (sentencia de 7 de marzo de 2017).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 20 de noviembre de 2017

LOS DERECHOS DEL NIÑO

(Artículo publicado el pasado 17 de noviembre en el Periódico "Nueva Alcarria"):

Los derechos del niño

Foto: http://nuevaalcarria.com
El próximo 20 de noviembre se celebrará el Día internacional de los Derechos del niño, conmemorando el 20 de noviembre de 1959 y el 20 de noviembre de 1989, fechas en las que las Naciones Unidas aprobaron la Declaración sobre los Derechos del niño y adoptaron la Convención sobre los Derechos del Niño respectivamente, proclamando que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales y presentando al niño como una persona objeto de protección y un sujeto con derechos, amparado en su falta de madurez física y mental. Dicha normativa surgió como una forma de proteger al niño del abuso, abandono y explotación laboral de la cual muchos niños en el mundo han sido y desgraciadamente siguen siendo objeto. 

En su preámbulo, se expone que la familia es grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, y para lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, el niño debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad; y necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

La Convención parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por los tribunales se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (Artículo 3). 

En cuanto a lo que se refiere a las relaciones paternofiliales, se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Y atribuye a los padres la responsabilidad primordial de proporcionar al menor las condiciones de vida que sean necesarias para tal desarrollo.

Por su parte, el Artículo 9 declara que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Eso sí, previene que se debe respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener con éstos relaciones personales y contacto directo de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Por lo que a nuestro derecho interno se refiere, la Constitución Española en el Artículo 39.3 manifiesta que “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad” y añade en el Artículo 39.4 que “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Finalmente la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, expresa que se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares del menor, se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Dejaré para otra ocasión hablar del Artículo 155 (del Código Civil, no de la Constitución Española -que nadie se alarme-) que nos recuerda que además de derechos, los hijos también tienen deberes y obligaciones que cumplir con sus padres. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 13 de noviembre de 2017

LA NULIDAD MATRIMONIAL

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 3 de noviembre de 2017):

La nulidad matrimonial

Foto: http://nuevaalcarria.com
Existe una tercera opción, además de la separación y del divorcio, para poner fin a un matrimonio: la nulidad matrimonial. A diferencia de las dos primeras no supone suspender o disolver un matrimonio, sino dictaminar que ese matrimonio nunca existió. En todo caso, se trata de un proceso residual y así lo reflejan las estadísticas pues, en relación a la totalidad de rupturas matrimoniales, apenas un 0,13% lo son por nulidad matrimonial. 

Nuestro código civil en su Artículo 73 dice que son nulos los matrimonios celebrados sin consentimiento matrimonial, los celebrados entre personas menores de edad, familiares, ya casados, etc.; los contraídos sin la intervención del autorizado a celebrar matrimonio, el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o sin conocimiento de ciertas cualidades personales determinantes en la prestación del consentimiento y el contraído bajo coacciones o miedo grave.

Además con la solicitud de nulidad matrimonial cabe pedir (y establecer) una indemnización por daños y perjuicios si ha mediado engaño. Dicha indemnización puede ser fijada de mutuo acuerdo o bien determinada por el juzgado en función de los criterios que son también empleados para establecer una pensión compensatoria, debiéndose fijar también su forma de pago y su periodicidad y duración.

El cónyuge que inste la nulidad también puede reclamar el establecimiento de unas medidas provisionales previas (medidas sobre los hijos si los hubiera, sobre la vivienda familiar y las cargas del matrimonio, y medidas sobre el patrimonio común) que, para el caso en que se soliciten de manera independiente a la demanda principal, sólo subsistirán si se presenta una demanda ante el juzgado competente en el plazo de los treinta días siguientes a contar desde la fecha en que fueran adoptadas, sustituyéndose entonces por las medidas definitivas que se fijen mediante la correspondiente sentencia.

¿Qué ocurre en la práctica? Pues que para que se determine una nulidad civil matrimonial ha de probarse de manera sólida que concurre una de las causas de nulidad expuestas al inicio y, aunque algunas son fáciles de probar, otras, como las que ha de mediar el engaño, son de difícil acreditación. Por eso en la mayoría de ocasiones los cónyuges no se complican con un posible proceso de nulidad (más costoso y arriesgado que un proceso de separación o divorcio) y acuden a la vía del divorcio. Así se evitan también una posible condena en gastos y costas si no se estima la demanda, pues a diferencia del divorcio o separación (cuyos requisitos para que se dictamine son mínimos) en un proceso de nulidad el riesgo a que no sea estimada la pretensión es mucho mayor. 

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de un matrimonio, el principal es que dicho matrimonio se considera inválido desde la fecha de su celebración, es decir, como si nunca se hubiera celebrado. No obstante, el Artículo 79 del Código Civil dispone que la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.

Finalmente, aclarar que no debe confundirse este proceso de nulidad civil matrimonial con lo que es un proceso de nulidad canónico, que depende de los tribunales eclesiásticos y cuyas normas y requisitos se rigen por el derecho canónico. Si bien, la nulidad de un matrimonio concedida por la Iglesia tendrá eficacia civil si se declara ajustada al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente que, sin entrar a revisar el fondo de la resolución eclesiástica, se ocupará de verificar los aspectos procesales de la misma. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 7 de noviembre de 2017

CUSTODIA COMPARTIDA EN PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

De nuevo el Supremo vuelve a determinar en su última sentencia STS 579/2017 de 25 de octubre de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100550) que la custodia compartida debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, basándose siempre en razones objetivas y no en opiniones de quien deba adoptar dicha medida. Incluso aunque el sistema de guarda y custodia monoparental haya funcionado bien, porque así se evita la petrificación de la situación del menor, asegurando su adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral. Por último esta sentencia también dice que tras el nacimiento de dos hermanos menores habidos en una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de divorcio, la custodia compartida va a permitir que la menor pase más tiempo con ellos, y fortalezca sus vínculos fraternales.

Foto: https://elpais.com
Como antecedentes de hecho tenemos a un padre que presenta demanda de modificación de medidas solicitando la guarda y custodia de su hija, que es estimada en primera instancia pero desestimada en la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. Finalmente recurre al Supremo que revoca la sentencia de segunda instancia y confirma la de primera, estableciendo el sistema de guarda y custodia compartida para su hija:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- (…)

La sentencia del juzgado concede este régimen de guarda, por semanas y atención alimenticia de cada uno de los padres cuando tengan consigo a la hija, con reparto por mitad de los gastos escolares ordinarios, así como de los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico y los extraordinarios. Lo argumenta de la siguiente forma:

a) no resulta acreditada la mala relación entre los progenitores invocada por la madre, ni que, en su caso, esta mala relación afecte a la hija; 

b) ambos progenitores mantienen vías de comunicación sobre los asuntos que afectan a la hija; 

c) hubo una ampliación de mutuo acuerdo del régimen y visitas establecido en el convenio regulador de 16 de octubre de 2007; 

d) el régimen de visitas se desarrolla sin incidencias y ha sido cumplido por el padre; 

e) no se cuestiona la idoneidad de ambos padres para el ejercicio de su responsabilidad parental; 

f) está acreditada la proximidad de los domicilios materno y paterno y a su vez del colegio de la niña; 

g) la hija común tiene dos hermanos más, fruto de la relación de Don Apolonio con su actual cónyuge; 

h) reconoce la madre que el padre ha acudido a tutorías de la hija, así como a recoger las notas del colegio en alguna ocasión, y 

i) con este sistema se avanza en la línea establecida por los mismos en el convenio regulador, en la medida que la menor va creciendo.

Los argumentos de la sentencia ahora recurrida para estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia del juzgado, dejando sin efecto el régimen impuesto, son los siguientes:

«ninguna prueba aportó la actora respecto al beneficio que podría reportar a la menor el cambio de guarda pretendido, guarda que hay que señalar se ha venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad, y que ni se ha probado ni se ha alegado sea o haya sido perjudicial para la menor (…)».

SEGUNDO.- En un motivo único se alega la vulneración de la doctrina de esta sala expresada en las sentencias que cita, además del artículo 92 del Código Civil , artículo 39 Constitución Española y 3,1 de la Convención de Naciones Unidas, sobre derechos del niño. Se estima.

1.- La doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida es clara y reiterada, básicamente «en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» (sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( sentencia 261/2012 / de 27 de abril).

2.- Este interés no ha sido protegido en este caso. Lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencia 257/2013, de 29 de abril, entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.

3.- Lo que se valora cuando, como aquí sucede, se interesa un cambio de medida a partir de un convenio regulador previo en el que la hija quedó al cuidado de su madre, es el perjuicio que puede representar a la menor salir de una relación estable y beneficiosa monoparental con uno de los progenitores, a un régimen conjunto de custodia que en la práctica puede ser más complejo que la que se lleva a cabo cuando los padres conviven, lo que conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que no perjudiquen al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

4.- La sentencia recurrida ha dejado sin efecto la guarda y custodia compartida acordada en la primera instancia, sin tener en cuenta lo siguiente:

(i) Se trata de una medida que debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas ( sentencia 576/2010, de 1 de octubre ).

(ii) La sentencia no concreta el interés de la menor, Carina , en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del convenio regulador de 16 de octubre de 2007, aprobado judicialmente el 16 de enero de 2008, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido, como precisa la sentencia 390/2015, de 26 de junio .

(iii) El hecho de que se haya «venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad», como dice la sentencia, no es especialmente significativo para impedirlo. Lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

(iv) Lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».

(v) La rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

(vi) Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos en una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008, lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos, y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia.

TERCERO.- La estimación del recurso formulado determina la casación de la sentencia. Asumiendo la instancia, se estima la demanda y se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación la hija de los litigantes, manteniendo en todos sus extremos la sentencia dictada por el juzgado de 1.ª instancia y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 6 de noviembre de 2017

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE 2017)

A continuación, transcribo los tuits más interesantes de los meses de julio, agosto y septiembre de 2017 que he ido publicando en mi cuenta de Twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA COMPARTIDA/CUSTODIA MATERNA:

22 septiembre:

· Deniega custodia compartida porque flexibilidad de horarios es limitada y estabilidad laboral cambiante. Y ya tiene visitas adaptadas. STS 393/17 21jun

GASTOS:

26 julio:

· Gastos de residencia universitaria pueden justificar modificación de la pensión de alimentos pero no son extraordinarios. SAP Lugo 21/09/2016

27 septiembre:

· Los gastos escolares son gastos ordinarios y deben tenerse en cuenta a la hora de cuantificar la pensión de alimentos. STS 500/2017 13 septiembre

PATERNIDAD:

7 agosto:

· Condena a madre por daño moral a demandante al ocultarle que no era el padre biológico, tras pagar alimentos durante 6 años. SAP Pontevedra 22/09/2016

PATRIA POTESTAD:

17 julio:

· Autoriza a inscribir a hija en colegio civil frente a colegio religioso más próximo, en base a libertad religiosa. Auto 1ªinst Moncada 21/06/17

24 julio:

· Se autoriza a que la menor coma con el padre no custodio de lunes a viernes para después retornarla al colegio. SAP Bna sec18 12/09/2016

PENSIÓN COMPENSATORIA:

7 agosto:

· No cabe pensión compensatoria pues sus ingresos dispares se deben a sus propias aptitudes y actitudes y no a un desequilibrio. SAP Madrid 21/01/17

22 septiembre:

· No cabe temporalizar la pensión compensatoria por la mayor edad de hijos que necesitarían menos a la madre y podría ponerse a trabajar. STS 391/17 20jun

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

26 julio:

· Al desconocer quien demanda extinción de pensión de alimentos si su hija de 28 años trabaja, la carga de la prueba es de la demandada. SAP Vizcaya 7/9/16

5 septiembre:

· Extingue pensión de alimentos a hijo de 23 años que ni trabaja ni estudia con dedicación (malas notas, repetidor). STS 395/2017 de 22 junio

22 septiembre:

· Ante pobreza absoluta procede suspensión de pensión de alimentos (hasta q mejore economía del pagador) pero no la extinción. STS 484/17 20jul

28 septiembre:

· La pensión de alimentos se extingue cuando la hija no convive con la madre porque ésta ha ingresado en prisión. SAP Las Palmas 31/05/2017

RÉGIMEN DE VISITAS:

24 julio:

· Se restringe el régimen de visitas al padre no custodio porque no lo cumplía por desinterés. SAP Bna 21/09/2016

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 30 de octubre de 2017

LOS HIJOS EN EL JUZGADO

(Artículo publicado el 20 de octubre de 2017 en el Periódico "Nueva Alcarria"):

Los hijos en el juzgado

Foto: http://nuevaalcarria.com
El juzgado no es lugar para niños. Sin embargo, en los procesos de separación o divorcio de sus padres muchas veces sucede que han de pasar por él. Será solo en situaciones excepcionales, pues la visita de un menor a un juzgado, además de una experiencia incómoda o incluso desagradable para el niño, suele implicar involucrarle en problemas de adultos, y le puede generar estrés y sentimiento de culpa.

Pero como hemos dicho, en ocasiones es inevitable su paso por el juzgado, y en muchas, y aunque puede acordarse de oficio o por el Ministerio Fiscal, son los propios progenitores los que suelen pedir que se trate al menor en el juzgado, tal vez incluso porque algún progenitor previamente ha tratado de influir o mediatizar al menor, situación que suelen detectar los profesionales que van a tratarle, por lo que manipular previamente al menor puede ser doblemente perjudicial, para el progenitor “manipulador” y para el menor.

Según su edad, los menores podrán ser citados para ser oídos por el juez (lo que se conoce como “exploración judicial de menores”) o para ser entrevistados por el equipo psicosocial adscrito al juzgado (la denominada “prueba psicosocial”). O para que realicen ambas pruebas si así se estima oportuno.

En el caso de la prueba psicosocial (prueba que se llevará a cabo en caso de que exista controversia entre los progenitores respecto a quién debe atribuirse la custodia de sus hijos) serán psicólogos y/o trabajadores sociales los que traten, además de con los padres o con otros parientes, con los hijos menores si así lo estiman conveniente. En una o varias sesiones, escucharán al menor en sus mensajes directos e indirectos, le realizarán las pruebas que estimen pertinentes en función de su edad, y tratarán de identificar sus necesidades y sus deseos para, finalmente, elaborar un informe que sirva de pauta al juez para tomar una decisión sobre las medidas más adecuadas que deban adoptarse para sus intereses. Este informe “psicológico”, “social”, o “psicosocial” (según quienes realicen las pruebas), no es vinculante para el juez pues se trataría de una prueba más a tener en cuenta que deberá valorarse con todas las demás conforme a las reglas de la sana crítica. Aunque en la práctica lo cierto es que la prueba psicosocial es una de las pruebas más destacadas e importantes de un proceso judicial de familia y suele ser clave a la hora de determinar, sobre todo, el tipo de custodia que debe establecerse para el menor.

Respecto de la exploración judicial del menor, más que como una prueba en sí, debe ser considerada como un medio de información que tiene el juez, justificado en que ya que el destinatario directo de las medidas que vaya adoptar el juez va a ser el propio menor, al menos que éste sea escuchado si tiene suficiente juicio. Concretamente, la Ley determina que “se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”. En esa entrevista con el juez, que se suele llevar a cabo en su despacho de manera informal y “sin togas” para tratar de no violentar al menor, puede estar también presente el fiscal o algún miembro del equipo técnico del juzgado si así se estima oportuno, pero en todo caso no podrán asistir ni los progenitores ni sus abogados. Esta exploración judicial que normalmente apenas dura unos minutos tiene por finalidad que el juez conozca de primera mano cuáles son los deseos del menor, sus intereses, y su relación con ambos progenitores, a efectos de que la resolución judicial que dicte se ajuste lo más fielmente posible a las necesidades e intereses del menor. No obstante, hay que tener en cuenta que la opinión del menor no es vinculante para el juez, si bien (y sobre todo dependiendo de su edad y de su madurez) será muy valorada.

De ambas pruebas, tanto de la psicosocial como de la exploración judicial, se levantará acta de las mismas y se incorporarán al proceso judicial, teniendo las partes conocimiento íntegro de su contenido. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 24 de octubre de 2017

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

Sobre la conflictividad entre progenitores como causa para denegar la custodia compartida ya hablamos en una entrada anterior:


También hemos hablado en otras entradas de que las malas relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio de una situación de crisis de pareja:


En el caso que analizamos en esta entrada, la STS 529/2017 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012017100500) tanto el juzgado como la Audiencia Provincial deniegan el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad de los progenitores. La nueva edad de la hija no impediría un cambio de guarda y custodia compartida pues entonces no podía ser conveniente la custodia compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser para evitar petrificar su situación. También sería motivo de modificación de la custodia la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en los últimos años. Sin embargo se deniega el cambio de custodia en interés de la menor, porque las relaciones entre los progenitores son extremadamente tensas, incluidas denuncias penales, que perjudicarían el desarrollo de la menor.

Foto: https://mujerpandora.com
Y si bien, las malas relaciones entre los progenitores no impiden la guarda y custodia compartida por considerarse desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afectan de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013) que esta modalidad de custodia "conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad." 

Y ese respeto mutuo no existe en el caso en cuestión, en el que se echa de menos la realización de un informe psicosocial, que si bien no será requisito imprescindible, sí es conveniente en estos casos.

La referida STS 529/2017 de 27 de septiembre determina:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

(…)

2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con los siguientes argumentos:

(i) Teniendo en cuenta que la demanda de divorcio es del mes de septiembre de 2010, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013, tras su análisis, supone un cambio de interpretación de los tribunales en cuanto al régimen de custodia compartida; por lo que la jurisprudencia viene admitiendo que ese cambio de orientación funciona como modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de solicitar y establecer el régimen de guarda y custodia.

Por tanto se entiende que respecto a la guarda y custodia compartida se ha practicado una modificación suficiente de circunstancias, por lo que la valoración que se ha de hacer es si el régimen propuesto es adecuado al interés del menor.

(ii) Las relaciones entre los progenitores son conflictivas en cuanto a régimen de visitas, habiendo sido la madre denunciada en dos ocasiones, aunque fuese absuelta, así como en cuanto a las decisiones sobre actividades extraescolares del menor.

(iii) No se pone en tela de juicio la buena relación del menor con el padre, la capacidad de este para ejercer de tal, así como la cercanía de los domicilios de ambos progenitores.

(iv) No obstante, el principal elemento para que el menor no se vea perjudicado es que los padres tengan un buen entendimiento en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, y en el caso no se da, siendo éste el argumento fundamental para denegarla, pues el nuevo régimen perjudicaría el desarrollo del menor.

(v) Existe un informe pericial favorable a la guarda y custodia compartida, que no se valora por ser de parte y emitido sin entrevista con la madre. Se echa en falta un informe judicial.

(…)

SEGUNDO.- 

(…)

3.- Expuesto lo anterior, la cuestión se reduce, y en eso coinciden las sentencias de ambas instancias, a si el interés del menor aconseja la referida modificación, (...)

4.- La sentencia recurrida advierte que el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio, perjudicaría el desarrollo del menor.

Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013 ) que esta modalidad de custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.».

Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .

Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos (sentencia de 7 de marzo de 2017).

5.- En atención a lo expuesto el recurso no se estima.".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 19 de octubre de 2017

EL RÉGIMEN DE VISITAS

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 6 de octubre de 2017):

El régimen de visitas

Foto: http://nuevaalcarria.com

Con este nombre tan carcelario (que bien podía haberse “suavizado”), se denomina al conjunto de medidas que se fijan para que el progenitor que no tiene la custodia de sus hijos menores de edad no emancipados, pueda relacionarse con ellos (o mejor dicho, para que ellos puedan relacionarse con él). El régimen de visitas se complementa con un régimen de comunicación, para que ambos progenitores puedan comunicarse habitualmente con sus hijos menores cuando físicamente no les tengan consigo.

No estamos hablando de una simple posibilidad de “visitar” a un hijo menor de edad en el domicilio del progenitor custodio, sino que se trata de tenerle consigo y de ocuparse de él durante el tiempo que permanezca a su lado.

Para establecer ese régimen de visitas habrá que tener en cuenta la edad del menor y sus deseos en el caso de que tenga juicio suficiente (a partir de los 12 años son ya escuchados por Su Señoría, aunque sus deseos no tengan por qué ser vinculantes). Lógicamente, también habrá que tener en cuenta la disponibilidad del progenitor que vaya a disfrutar de ese régimen de estancias, la capacidad para proporcionarle lo que necesite, y también la distancia que haya entre domicilios. Pero en todo caso, y atendiendo a esas circunstancias personales, el régimen de visitas deberá ser lo más amplio posible, siempre y cuando no se acredite un perjuicio para el menor.

Partiendo de esa premisa, de la mayor amplitud del régimen de visitas en beneficio de los hijos, existe un régimen de visitas para el progenitor no custodio que podemos denominar “estándar”, que sería el de fines de semana alternos (con puentes escolares incluidos), alguna tarde entre semana (en función de la disponibilidad del progenitor no custodio) y vacaciones por mitad (navidad, semana santa y verano, atendiendo al calendario escolar del menor). También pueden regularse los días de especial consideración: cumpleaños de los padres, de los hijos, Día del Padre, Día de la Madre, etc.

El régimen de visitas que finalmente se establezca, ya sea de mutuo acuerdo o fijado por el juzgado, debe entenderse siempre como un “mínimo” a cumplir, pues por encima de éste siempre prevalecerá la voluntad de las partes para llegar a acuerdos puntuales que modifiquen ese régimen de visitas en beneficio de sus hijos. Porque no se nos olvide que el régimen de estancias se establece en beneficio del menor y no en beneficio del progenitor que lo va a disfrutar con él. Para éste progenitor, más que un derecho se trata de un deber que ha de cumplir, pues el contacto periódico con su hijo, además de bueno para éste, es muy importante para su correcto desarrollo emocional y afectivo.

El régimen de visitas fijado es de obligado cumplimiento para ambos progenitores, y cualquier incumplimiento que se produzca, ya sea por parte del progenitor custodio o del no custodio, permitirá al progenitor afectado acudir al juzgado para comunicarlo y exigir que se adopten las medidas necesarias para evitar que se repita tal incumplimiento. Entre ellas que se le impongan multas coercitivas al progenitor incumplidor en caso de que persista en su actitud, o incluso que se le aperciba de que se le puede retirar la custodia de los hijos (si dicho progenitor es el custodio). Además, hay que señalar que de reiterarse el incumplimiento, incurriría en un delito de desobediencia a la autoridad judicial. 

Con anterioridad a la reforma del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, estos incumplimientos del régimen de visitas, podían ser perseguidos por la vía penal, tras la interposición de la correspondiente denuncia, al ser considerados faltas (ahora bajo la denominación de “delito leve”). Tras esta reforma sólo cabe acudir a la vía civil para exigir su cumplimiento. Esto supone para el progenitor incumplidor la necesidad de instar un procedimiento judicial (ejecución de título judicial por incumplimiento) asistido de abogado y representado por procurador, lo que le supondrá de entrada un coste económico, si bien podría recuperarlo en caso de que la resolución judicial condenara en costas al progenitor incumplidor. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 16 de octubre de 2017

VIVIENDA FAMILIAR Y MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS

En una anterior entrada, ya tratamos este asunto:

USO DE LA VIVIENDA CUANDO LOS HIJOS SON MAYORES DE EDAD

Nuevamente el Tribunal Supremo viene a confirmar la jurisprudencia dictada, señalando que la mayoría de edad de los hijos da lugar a una nueva situación en la que la protección será para el cónyuge más necesitado en aplicación del Artículo 96.3 del Código Civil. Hablamos de la STS 527/2017 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012017100505).

Foto: http://www.elmundo.es
Como antecedentes, el juzgado de instancia concedía a la esposa, además de una pensión compensatoria, el uso por dos años de la vivienda familiar (ganancial). La Audiencia Provincial hace la atribución el uso con carácter indefinido. Y finalmente el Tribunal Supremo, frente al recurso del padre, limita dicho uso a un año:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Por las razones que se exponen a continuación, el motivo se estima.

Esta sala considera que la decisión de la sentencia recurrida, al declarar el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Esmeralda de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art. 96 CC.

Las circunstancias señaladas por la Sra. Esmeralda y consistentes en su situación laboral y económica pueden ponderarse para valorar si, no existiendo hijos menores, o alcanzada la mayoría de edad por los hijos, como es el caso, puede adjudicarse el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección (conforme al tercer párrafo del art. 96 CC ), pero las mismas no confieren un derecho ilimitado ni justifican la atribución del uso de la vivienda por tiempo indefinido. La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio ).

CUARTO.- Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda familiar y la sala, en funciones de instancia, declara que procede establecer una limitación temporal al uso de la vivienda, que se fija en un año a contar desde esta sentencia. En el caso, la demandante ha venido disfrutando ya del uso de la vivienda hasta ahora, pues el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de 23 de junio de 2014, sobre pieza de medidas provisionales coetáneas, refiere que las partes alcanzaron un acuerdo por el que se atribuía el uso del domicilio familiar a la Sra. Esmeralda , debiendo abandonar el Sr. Teodulfo la vivienda antes del 1 de julio de 2014. Puesto que la demandante cobra una pensión compensatoria y comparte la titularidad de bienes con el esposo, entre los que se incluye la vivienda familiar, de carácter ganancial, la liquidación de la sociedad y la venta de la vivienda reportará a ambos un ingreso y cabe concluir que permitirá a la demandante acceder a una vivienda.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

viernes, 13 de octubre de 2017

EL RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA DE UN HIJO

En el día de hoy se ha publicado una noticia de un padre “condenado” a seguir siendo el padre de su hijo no biológico. La Audiencia Provincial de Mallorca rechazaba la petición de un hombre que quería dejar de ser el padre de una niña de ocho años a la que inicialmente reconoció como suya a sabiendas de que no lo era (la madre estaba ya embarazada cuando inició una relación con ella). Sin embargo la relación se rompió y la madre se fue a vivir con el padre biológico de la niña:

CONDENADO A SEGUIR SIENDO EL PADRE DE SU HIJO NO BIOLÓGICO

A pesar incluso de que la madre no se oponía a tal impugnación del reconocimiento, tanto el Juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial recuerdan que es posible retractarse de una declaración de paternidad “de complacencia” en el plazo de cuatro años (en supuestos extramatrimoniales) y el plazo había excedido con creces, alegando además que la estimación del recurso tampoco beneficiaría a la menor ya que la dejaría desprotegida.

Foto: https://ultimahora.es/mallorca.html
A raíz de esta noticia, trataré el tema del reconocimiento de complacencia de un hijo: es aquel en virtud del cual una persona asume su condición de progenitor a sabiendas de que no lo es, convirtiéndose a todos los efectos en su padre, o en su madre, porque aunque infrecuente, también sería posible. El reconocimiento de complacencia permitiría eludir la figura de la adopción.

Pero esto hace que nos preguntemos si tal reconocimiento puede impugnarse en algún momento. Hasta la Sentencia del Tribunal Supremo STS 494/2016 de 15 de julio, el asunto era bastante confuso. En dicha Sentencia, se trataba el caso de un padre que había contraído matrimonio con una mujer madre de una hija que con posterioridad a la celebración del matrimonio reconoció como padre, sabiendo que no era su padre biológico. Llegado el divorcio de la pareja, el padre presenta una demanda impugnando el reconocimiento de la filiación de la menor, solicitando la nulidad de dicho reconocimiento.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Declaró a tal efecto lo siguiente:

«En el supuesto de autos y de conformidad con la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (Sª 1ªS 28-11- 2002 y 10-05-2012 por todas), ha de partirse de que la filiación impugnada tiene el carácter de matrimonial pues el reconocimiento de la paternidad en el Registro Civil se efectuó con posterioridad al matrimonio del actor con la demandada.

»Igualmente resulta relevante señalar que estamos ante un reconocimiento de los denominados "de complacencia", pues ambas partes admiten que la hija cuya filiación se impugna no fue engendrada por el actor.

»Sentadas esas dos premisas, la posible impugnación de la filiación se regiría por el artículo 136 del Código Civil , es decir, estaría sujeta al plazo de un año indicado en el referido artículo, plazo superado en exceso por el actor (…) 

(…)

La Audiencia Provincial confirmó la sentencia del Juzgado. Y se preguntó:

“La cuestión que se plantea en esa litis se concreta en si esta filiación es matrimonial o no matrimonial, pues si se le otorga la primera calificación, tal como ha resuelto la sentencia de instancia, resulta de aplicación el artículo 136 CC que establece un plazo de un año para la impugnación de la paternidad, mientras que si se califica como no matrimonial es de aplicación el artículo 140 CC, que establece un plazo de cuatro años para su impugnación.” 

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial el actor presentó recurso de casación al Tribunal Supremo, que resuelve determinando que el reconocimiento por complacencia es válido de pleno derecho siempre que no se trate de un reconocimiento de “conveniencia”, hecho para crear una apariencia en fraude de ley.

“La filiación paterna que determinan legalmente los reconocimientos de complacencia que contemplamos puede ser no matrimonial (art. 120.1 º y 2º CC ) o matrimonial: artículo 138 CC , primera frase, en relación con los artículos 117 (reconocimiento expreso o tácito del marido), 118 (reconocimiento implícito en el consentimiento del marido) y 119 CC ; respecto a éste último, asumiendo que no requiere que el reconocedor sea el padre biológico del reconocido.”

Y con respecto a la impugnación de dicho reconocimiento de complacencia, el Supremo recuerda que existe la posibilidad de impugnar dicha paternidad, si bien durante los breves plazos de caducidad previstos en los arts. 136 y 140 del Código Civil. La Sentencia STS 494/2016 de 15 de julio, establece así la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción".

"En caso de que el autor del reconocimiento de complacencia y la madre del reconocido hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación de la paternidad que dicho reconocedor podrá ejercitar será la regulada en el artículo 136 CC, durante el plazo de caducidad de un año que el mismo artículo establece. También será esa la acción, cuando el reconocimiento se haya realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio; y a no ser que hubiera caducado antes la acción que regula el artículo 140.II CC (NOTA: plazo de 4 años), en cuyo caso, el reconocedor no podrá ejercitar la acción del artículo 136 CC : el matrimonio no abrirá un nuevo plazo de un año a tal efecto".

(…)

“Conviene añadir que, si el reconocimiento es posterior al matrimonio, el dies a quo del plazo de caducidad de un año será el día de la perfección del reconocimiento. Si el matrimonio es posterior, el día de su celebración; aunque, si hubiera caducado antes la acción para impugnar la paternidad no matrimonial, debería denegarse también al reconocedor la acción del artículo 136 CC, pues no parece lógico que disponga de un mayor plazo para impugnar por el simple hecho de haberse casado con la madre.”

Por tanto:

- Plazo de cuatro años (140Cc) si el reconocimiento es no matrimonial.

- Plazo de un año (136Cc) si el reconocimiento es posterior al matrimonio, a contar desde el reconocimiento.

- Plazo de un año (136Cc) si el reconocimiento es anterior al matrimonio, a contar desde el matrimonio, y siempre y cuando no hayan transcurrido 4 años desde el reconocimiento.

Todo ello, con el único objetivo de que el reconocedor pueda dejar de ser padre arbitrariamente, o que el otro progenitor pretenda anular los efectos del reconocimiento, por ejemplo, cuando llega la separación o el divorcio. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 9 de octubre de 2017

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL RECHAZO INJUSTIFICADO DEL HIJO

Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 519/2017 (Id Cendoj 28079110012017100486) de 22 de septiembre, viene a continuar la labor de completar todos los supuestos en los que es posible establecer una custodia compartida. Esta vez aun con la oposición de la propia hija de once años a convivir con uno de sus progenitores, en este caso el padre.

Foto: https://elpais.com
La propia sentencia de instancia se pregunta cómo es posible que una menor de once años, por mucha madurez que tenga, pueda negarse sin motivo alguno a mantener una relación con su padre. Sin duda, la Sentencia se está pronunciando sobre un supuesto en el que presumiblemente existe manipulación infantil, una influencia negativa sobre la menor por parte del progenitor custodio. De ahí la importancia de la Sentencia del Supremo: por encima de un deseo injustificado de la menor, que no es propio de su edad, prevalece la custodia compartida por ser posible su establecimiento y por ser lo más beneficioso para ella (además, también fundamenta su establecimiento en el cambio de doctrina jurisprudencial de los últimos años y en la edad de la menor –que cuando se fijó la custodia materna tenía cuatro años y en la fecha de la sentencia once).

Esto supone que cuando un niño que no tenga suficiente madurez rechace a uno de sus progenitores, los Juzgados deberán valorar si existe o no motivo para ese rechazo. Y si no lo existe, no es causa para no fijar un sistema de guarda y custodia compartida, siendo los progenitores quienes deben velar por no deben influir negativamente en las opiniones de los hijos evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia.

Como antecedentes de hecho tenemos un padre que inicia un proceso de modificación de medidas solicitando la guarda y custodia compartida de su hija. En primera instancia se estima su demanda y se establece un régimen de custodia compartida semanal, si bien su ejercicio queda en suspenso por existir la negativa de la hija a convivir con su padre. Recurre la demandada y la Audiencia Provincial de Alicante, tras una exploración judicial de la menor, desestima su recurso de apelación, fundamentándolo de la siguiente manera:

“Por un lado la sentencia de divorcio es de 14 de abril de 2009 muy anterior al cambio de criterio jurisprudencial operado por el Tribunal Supremo. Es cierto que en dichas fechas ya se reconocía en el artículo 92 del Código Civil esta posibilidad y que incluso fue solicitada por la parte apelada, pero lo que también es indudable es que en dichas fechas el criterio jurisprudencial era mucho más restrictivo en la estimación de este régimen de convivencia que en el momento actual y además contaba con la inconstitucional limitación de la necesidad de informe favorable del fiscal que todavía restringía más la posibilidad de establecimiento de un régimen de custodia compartida en el ámbito del derecho común. Por tanto, sí ha existido un cambio de orientación jurisprudencial que, por sí solo, es suficiente para entender una variación de las circunstancias tomadas en cuenta a la hora de establecer el régimen en la sentencia de divorcio. El hecho de ser una decisión de mutuo acuerdo no altera este cambio, pues es evidente que ambas partes, a través de sus respectivos letrados, serían plenamente conscientes de la dificultad de la fijación de este régimen y por ello se aquietaron a un régimen de custodia monoparental con un amplio régimen de visitas.

»En segundo lugar la menor, que en 2009 tenía cuatro años a la fecha de la sentencia de divorcio, ha ido creciendo hasta estar a punto de cumplir los doce años de edad. La corta edad inicial de la menor en la fecha de la sentencia de divorcio es indudable que también pudo influir a la hora de adoptar la custodia a favor de la madre, y esta circunstancia ha variado. A mayor edad, mayor debe ser el contacto con ambos progenitores por tratarse de los momentos decisivos en los que el menor va forjando su personalidad y por ello debería de contar con el apoyo y consejo de ambos progenitores. Es cierto que en este caso nos encontramos ante una situación peculiar dada la voluntad de la menor, expresada en la exploración practicada ante este tribunal e igualmente reflejada en los informes del punto de encuentro familiar de DIRECCION000 unidos a las actuaciones, de no tener relación alguna con su padre. Ahora bien, siendo esta voluntad uno de los elementos a valorar, resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique. De la exploración de la menor este tribunal pudo apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el Sr. Patricio, pero también se pudo observar que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este tribunal que la menor se vería perjudicada si mantiene contacto con su padre de forma continuada. Además la perito judicial en su informe y en la ratificación llevada a cabo en el acto de la vista celebrada en esta alzada puso de manifiesto su opinión de la influencia de la madre sobre las opiniones de la menor sobre el padre, lo que justifica en mayor grado la necesidad de que dicho contacto se haga más constante a los efectos de que la menor, cuyo grado de madurez no ofrece duda, pueda compartir más tiempo con su padre como medio de contrarrestar tal influencia destacada por la perito Sra. Susana en su declaración ante este tribunal.

»En definitiva, existe un cambio de circunstancias que aconseja mantener el régimen de custodia compartida acordado en la sentencia apelada, y ello aun siendo conscientes de la dificultad de su aplicación práctica ante la conducta de la menor. En todo caso será el órgano judicial de instancia el que deberá de adoptar, en ejecución de sentencia, las medidas necesarias para garantizar la ejecución del pronunciamiento de custodia compartida [...]».

La madre presenta recurso de casación ante el Tribunal Supremo que también es desestimado, confirmando la Sentencia de instancia:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“TERCERO .- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo. 

Analizado el motivo del recurso debemos determinar si en la sentencia recurrida se ha protegido el interés de la menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En la sentencia recurrida se expresan con claridad las razones que provocan la confirmación de la sentencia recurrida en apelación en la que se acordaba el sistema de custodia compartida de la menor. Todo ello se hace con base a informes psicológicos, incluido el de una pericial judicial. También la Audiencia Provincial ha respetado la posibilidad de la menor de expresarse, dado que la misma fue explorada por el tribunal de apelación.

También se argumenta en la sentencia sobre la oposición de la menor al sistema adoptado, todo ello, valorando la influencia que la opinión de la madre tiene sobre la menor, tal y como informó la perito judicial, lo que justifica la necesidad de un contacto mayor con el padre.

Consta que el sistema de custodia compartida fue suspendido por el juzgado, con acuerdo de las partes, por la radical oposición de la menor, sin perjuicio de que los progenitores se comprometieron a un proceso de terapia familiar, para facilitar la situación.

En la sentencia recurrida se invocan y respetan las sentencias de esta sala de 29 de abril de 2013 y 12 de abril de 2016 , que establecen los criterios a seguir para la adopción de la custodia compartida, por lo que el recurso carece de interés casacional, dado que se ha respetado de forma rigurosa el interés de la menor, siendo los progenitores los que han de velar por no influir negativamente en las opiniones de su hija, permitiéndole un armónico desarrollo de su personalidad, evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida y como se declara en la misma, en ejecución de sentencia se determinarán las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de lo acordado, evitando que se siga dilatando la relación efectiva de la hija con su padre y velando por el seguimiento periódico de la evolución de la menor.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia