martes, 20 de diciembre de 2016

LA CUSTODIA COMPARTIDA

Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el pasado viernes 16 de diciembre:

LA CUSTODIA COMPARTIDA

Foto: http://nuevaalcarria.com
El pasado 28 de noviembre el Tribunal Constitucional hizo pública la que era una "crónica de una muerte anunciada": la anulación de la conocida popularmente como "Ley de custodia compartida valenciana", por considerar que la Comunidad Valenciana no tenía Derecho Foral suficiente como para legislar sobre esa materia. Dicha Ley disponía, en uno de sus siete artículos, que como regla general la custodia de los hijos se atribuiría a ambos padres de manera compartida "sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos". 

Aprovechando esta noticia, voy a tratar de aclarar el concepto: ¿qué es la custodia compartida? La custodia compartida no es más (ni menos) que el sistema que permite al hijo menor de edad que se haga efectivo el derecho que tiene a relacionarse con sus padres; derecho al que no se le puede privar sólo porque sus padres estén separados. Pero entonces, ¿cómo puede ser criado por ambos progenitores si éstos no conviven juntos? El único modo posible es hacerlo de manera alternativa, compartiendo los tiempos de convivencia. Eso sí, sin caer en el error de considerar que la custodia compartida solo es un reparto de tiempos, pues realmente se trata de un reparto de responsabilidades entre los padres, con independencia de que compartir los tiempos sea, en definitiva, el modo de compartir también esas responsabilidades. Esto es "a grosso modo" lo que se conoce como custodia compartida, que no se trata de una medida excepcional, sino lo normal y lo deseable por considerarse la mejor solución de todas las posibles, y que debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. 

Y no es que lo diga yo, sino que así lo dictamina nuestro más Alto Tribunal, el Tribunal Supremo, quien ante la falta de una legislación aplicable y a raíz de una Sentencia capital y "revolucionaria", la Sentencia 257/2013 de 29 de abril, en apenas un par de años ha dado un giro de ciento ochenta grados a su doctrina jurisprudencial sobre una materia tan controvertida como ésta. Porque a la aludida Sentencia de 29 de abril de 2013, le acompañaron otras tantas que acabaron de pulir el concepto, llegando incluso a determinar que la custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres evitando desequilibrios, que evita el sentimiento de pérdida de alguno de ellos, que no se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores y que, por añadidura, fomenta la cooperación entre ellos. 

De este modo, se da por superado (al menos jurisprudencialmente) el debate sobre cuál es la mejor medida a tomar respecto de los hijos afectados por una ruptura familiar: el sistema de guarda y custodia compartida es el menos malo (hablar del "más beneficioso" para los hijos siempre me ha parecido un eufemismo). Esto también supone un cambio radical en cuanto a la prueba, pues a partir de esta nueva doctrina jurisprudencial, el progenitor que considere que lo mejor para sus hijos es una custodia en exclusiva de los mismos, deberá justificar por qué va a ser menos perjudicial esa custodia monoparental que la compartida. En definitiva: se invierte la carga de la prueba y convierte las custodias exclusivas en excepcionales. 

Eso sí, aun siendo lo normal y lo deseable, previamente a su establecimiento se habrá de analizar si se dan una serie de condiciones o requisitos para que pueda otorgarse esa custodia compartida, como son la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes y actitudes personales, distancia entre domicilios, disponibilidad de los mismos, deseos manifestados por los menores, resultado de los informes exigidos legalmente, y cualquier otro que permita a los hijos llevar una vida adecuada en una convivencia que forzosamente va a ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores convivían, pero que no por ello debe descartarse sin más. Al respecto, las fórmulas de aplicación de esa custodia compartida sobre los hijos son diversas: bien por días, por semanas, por quincenas, por meses, por trimestres escolares o incluso anuales. O estableciendo varias de ellas de manera gradual, en función de la edad y necesidades del hijo. A falta de acuerdo entre los progenitores, será el criterio del juzgador quien decida la periodicidad con la que deba ejercerse esa convivencia con los hijos atendiendo siempre al interés de los menores. 

En mi opinión, no debería tratarse de imponer un sistema de convivencia concreto que a la larga puede acabar convirtiéndose en más o menos estereotipado. Lo ideal sería que el juzgado estableciera "un traje a medida" para los hijos según cada situación. Pero no nos engañemos: los juzgados no hacen "trajes a medida", y precisamente por eso, y a pesar de que la custodia compartida no va a ser siempre la mejor solución en todos los casos, sí que entiendo que debe ser el punto de partida para encontrarla. En la práctica, a pesar de la evolución doctrinal y de que los juzgados son cada vez más sensibles a la realidad social que estamos viviendo, todavía cuesta mucho romper con esa inercia, que se ha seguido durante décadas, de imponer custodias exclusivas, generalmente a la madre, como lo más beneficioso para los hijos. Esto se refleja en las estadísticas más recientes que indican que sólo se establecen custodias compartidas en un 24% de los procesos de separación o divorcio con hijos, teniendo en cuenta además que el porcentaje sería menor si no se incluyeran los territorios forales donde la custodia compartida es preferente por ley (en Aragón y Cataluña, por ejemplo, se alcanza el 40%, mientras que en Castilla-La Mancha no se llega a un 18% de custodias compartidas). Y, sin embargo, el Tribunal Supremo sigue insistiendo de manera clara y cada vez más consolidada: la custodia compartida debe ser lo normal, incluso lo deseable. Y tendrá que establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. 

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

lunes, 12 de diciembre de 2016

EL MUTUO ACUERDO

Artículo publicado el pasado viernes 2 de diciembre de 2016 en el Periódico "Nueva Alcarria":


EL MUTUO ACUERDO

Foto: http://nuevaalcarria.com/
Dicen los psicólogos que un divorcio o una ruptura de pareja con hijos es la segunda situación más estresante que podemos vivir después de la muerte de un ser querido. Así que mejor si llegado ese momento ambos cónyuges o progenitores logran resolver de manera amistosa la situación. La Ley permite esa posibilidad: que sean ellos mismos quienes expresen libremente su voluntad de poner fin a la convivencia acordando cómo se regirán de ahora en adelante tanto sus relaciones personales, como sus relaciones con los hijos (si los hubiera), y cómo liquidarán sus bienes en común si así también lo decidieran de manera amistosa. Además de lo ventajoso de haber llegado a un acuerdo y, por tanto, de un mínimo desgaste emocional en comparación con la dureza de un proceso contencioso, esto también implica una reducción del tiempo (en unos meses habrá resolución judicial), y un importante abaratamiento en los costes. Por tanto, todo son ventajas para llevar a cabo este procedimiento judicial de separación o divorcio denominado "de mutuo acuerdo". El problema es que en la práctica no siempre es fácil llegar a ese acuerdo. Pero ese es "otro cantar".

De entrada, al ser amistoso, y aunque cada uno pueda contar con una asistencia letrada individual, existe la posibilidad de que ambos progenitores puedan tener el mismo abogado y el mismo procurador que les defienda y represente en el juzgado (siempre obligatorios), compartiendo con ello sus gastos. Este abogado asesorará a las partes de la manera más objetiva posible, ultimará con ellos los acuerdos y finalmente los plasmará en un documento denominado "convenio regulador", ya sea de separación, divorcio, o simplemente de medidas paternofiliales cuando hay hijos en común y no están casados.

Aunque la Ley sólo exige un contenido mínimo, la casuística puede ser infinita y es aconsejable redactar un convenio regulador "a medida", que sea lo más detallado posible para evitar problemas futuros, y para que ninguna cláusula pueda ser susceptible de libres interpretaciones por alguno de los firmantes. Por ello, aconsejo huir de quienes ofrecen divorcios por un bajo coste a través de Internet, en muchos casos simplemente rellenando un formulario (cualquier día de estos también nos ofrecerán divorciarnos por "whatsapp") y pensar que lo barato puede resultar muy caro cuando hablamos de cuestiones que afectan de manera directa a las personas. Es muy importante contar con un asesoramiento adecuado que sea lo más completo posible, sobre todo teniendo en cuenta que una vez firmado, es complicado de modificar después y a veces ni siquiera tiene remedio

En todo caso, según la Ley, el convenio regulador deberá contener "al menos" los siguientes extremos: el cuidado de los hijos (quién ostentará la custodia de los mismos y modo de ejercer la patria potestad); régimen de comunicación y estancias con éstos y si fuera necesario con sus abuelos; atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar; contribución a las cargas del matrimonio y alimentos; la liquidación, cuando proceda del régimen económico del matrimonio; y finalmente, el establecimiento de pensión compensatoria, si a alguno de los cónyuges le produjera un desequilibrio económico la separación o divorcio.

Siempre que los cónyuges no tuvieran hijos menores de edad o no emancipados, o con la capacidad modificada judicialmente, podría acudirse con el convenio regulador a un notario para que otorgara la correspondiente escritura de divorcio sin necesidad de pasar por el juzgado. Pero cuando existen hijos menores de edad o no emancipados, será necesario presentar una demanda en el juzgado, firmada por abogado y procurador a la que se le acompañe -entre otros documentos- el convenio regulador firmado por ambas partes. El juzgado, tras la admisión de la demanda, les citará para que acudan a ratificar dicho convenio en sede judicial. También, al existir hijos menores de edad, dicho convenio regulador habrá de pasar el "filtro" del Ministerio Fiscal que deberá proteger los intereses de ese menor de edad, valorando el contenido del mismo por si pudiera ser lesivo; y en caso de que considerara que no perjudica al menor, no se opondrá a que se dicte resolución judicial aprobando el mismo.

Una vez aprobado mediante resolución judicial, en cualquier momento puede ser solicitada la modificación del convenio regulador, ya sea de muto acuerdo (el procedimiento será el mismo) o esta vez de manera contenciosa.

Finalmente, hay que saber, que desde el momento en que se firma el convenio regulador, éste es vinculante para las partes. Sólo en las cuestiones relativas a los hijos menores de edad, dichos acuerdos estarían supeditados en cuanto a su eficacia jurídica a su debida aprobación judicial.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

miércoles, 7 de diciembre de 2016

SUSPENSIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN CASO DE PRECARIEDAD ECONÓMICA

Sobre la suspensión de la obligación de prestar alimentos ya he hablado en varias entradas anteriores entre las que destaco la más reciente:

CUANDO NI EL "MINIMO VITAL" PUEDE SER CUBIERTO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Foto: http://www.imchef.org
En Sentencia del Tribunal Supremo 663/2016 de 14 de noviembre, nuestro más Alto Tribunal vuelve a dejarnos claro que es posible suspender temporalmente la obligación de pago de una pensión de alimentos si existe una situación de pobreza absoluta sobrevenida.

En este caso, se trata de un padre al que se le agota el subsidio de paro y contra la decisión del juzgado de primera instancia y de la Audiencia Provincial que dictaminaron que no procedía ni suspender ni reducir la pensión de alimentos (200.-€ mensuales, 100.-€ por hijo) por considerar que no se podía eximir a un progenitor del pago de sus obligaciones inherentes a la patria potestad, aun existiendo precariedad familiar, el Supremo establece un periodo de suspensión de pago de la pensión de alimentos de seis meses en los que deberá gestionar las pertinentes ayudas sociales para atender a la alimentación de sus hijos, así como a negociar con la administración concursal de la empresa en la que trabajaba, el pago de los salarios que le adeuda. Cierto es que la situación es especial pues los hijos tienen reconocida una minusvalía del 65% y 40% respectivamente y obtienen una pensión de 365 euros el uno y 80 euros el otro; y la esposa obtiene ayudas del Ayuntamiento y servicios sociales para la manutención de los hijos.

Fundamento de derecho SEGUNDO:

"SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- El supuesto enjuiciado merece una respuesta acomodada a cuando los hijos son menores de edad, pues la Sala viene manteniendo en casos de hijos mayores de edad pero con discapacidad ( SSTS 372/2014 de 7 de julio y 547/2014 de 10 de octubre ) su equiparación a los menores de edad mientras se mantengan en el domicilio familiar y carezcan de recursos.

2.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: 

i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. 

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). 

ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 (NOTA ESTA SENTENCIA LA COMENTO EN: SOBRE LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS), en la que recoge que:

«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. »

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

3.- Sin apartarse de la citada doctrina la sentencia 275/2016, de 25 de abril , mantuvo la decisión de la sentencia recurrida por respetar el criterio de ponderación de ella, ya que había acudido «a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad».

Sin embargo, por no respetar este criterio, se casó la sentencia recurrida en la número 184/2016, de 18 de marzo (VER ENTRADA: CUANDO NI EL "MINIMO VITAL" PUEDE SER CUBIERTO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS ), pues se tuvo en cuenta la doctrina antes recogida así como la penosa situación de mínimo vital de la unidad familiar, para inferir que en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

4. (...)

5.- Aplicando a las anteriores circunstancias la doctrina de la Sala antes expuesta, procede acordar la suspensión de la aplicación alimenticia que tiene el recurrente para con sus hijos, si bien por un tiempo máximo de seis meses en los que habrá de gestionar con la administración concursal el posible crédito que tenga derivado del concurso de acreedores de la empresa en que prestaba sus servicios, así como para instar, en su caso, ayudas sociales para atender a la alimentación complementaria de sus hijos."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia