martes, 29 de noviembre de 2016

A VUELTAS CON LA CUSTODIA

Extracto del artículo publicado el pasado viernes 18 de noviembre de 2016 en el Periódico "Nueva Alcarria":

A VUELTAS CON LA CUSTODIA



La custodia de los hijos, ese "oscuro objeto del deseo" en numerosos procesos de separación o divorcio. Mucho se habla de ella en los medios de comunicación (sobre todo en los especializados en prensa rosa, cuando algún famoso se separa); e incluso desde hace años hay un debate abierto en la opinión pública sobre la custodia compartida. ¿Pero qué es exactamente la guarda y custodia de un hijo? De entrada, no hay una definición legal, por lo que se trata de un concepto jurídico indeterminado al que, en mi opinión, la práctica judicial le ha dado un valor que no debería tener. Y me explico: 

Cuando hablamos de la custodia de los hijos, hablamos de la convivencia con estos. Así de sencillo (y así de complicado, según se mire). La custodia de un hijo menor de edad o no emancipado no es más que el conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor que convive con ese hijo, y sólo durante el tiempo que permanezca el hijo bajo su cuidado. Por tanto, tener la custodia de un hijo no supone tener un estatus privilegiado frente al otro progenitor, ni representa un poder de disposición absoluto sobre ese hijo, ni tan siquiera le faculta para tomar decisiones sobre el hijo (salvo las urgentes), pues esa facultad no proviene de su custodia, sino de otro término jurídico: la patria potestad, que podemos definir como el conjunto de derechos y responsabilidades que tienen ambos padres con independencia de que convivan o no con sus hijos. Curiosamente, la patria potestad no se suele discutir en los juzgados: su ejercicio debe ser conjunto, compartido entre los padres por encima de quien ostente la custodia del hijo.

Entonces, si el ejercicio conjunto de la patria potestad no se discute y cuando se discute por la custodia de los hijos lo que se plantea únicamente es una cuestión de convivencia con éstos, ¿por qué muchos progenitores acaban litigando por esa custodia?, ¿por qué es el "gran caballo de batalla" en la mayoría de procesos contenciosos? Más allá del derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos padres y que debe prevalecer en todo caso, lo cierto es que en numerosas ocasiones muchos de ellos ansían esa custodia porque la patria potestad a la que me he referido anteriormente queda devaluada por la actitud de quien ejerce inadecuadamente la guarda y custodia de los hijos, al entorpecer o incluso al impedir la relación de estos con el otro progenitor, o al tomar de manera unilateral decisiones propias de la patria potestad que deberían tomarse de manera conjunta. En estos supuestos, el progenitor afectado debe comunicar al juzgado ese incumplimiento para que actúe contundentemente contra el progenitor incumplidor. ¿Qué sucede en la práctica? Que no son pocas las ocasiones en las que esa contundencia judicial brilla por su ausencia, siendo normalmente los juzgados permisivos y benevolentes con el progenitor incumplidor. (...) 

Un segundo motivo que encuentro para que muchos padres luchen por esa custodia es un motivo que nada tiene que ver con la convivencia de sus hijos. El hecho de que con el establecimiento de la custodia del hijo se establezcan también una serie de privilegios económicos a favor del progenitor que la ostenta, en esencia la atribución del uso de la vivienda familiar -que suele ser común- y el cobro de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio, que se supone que es para el hijo, pero de la que el custodio no tiene que rendir cuentas a nadie sobre su gasto, hace que muchos padres pugnen por esa custodia. De nuevo, estoy convencido de que si esa aparentemente deseada custodia no tuviera aparejada tales beneficios, también se reducirían considerablemente los litigios. 

Finalmente, cierto es también que muchos padres y madres litigan por esa custodia porque quieren estar con sus hijos. Pero suelen caer en un error muy común: de una manera egoísta, aunque a veces inconsciente, valoran la custodia desde sus propios intereses y no desde la perspectiva de sus hijos. De entrada, no se trata sólo de estar más o menos tiempo con tu hijo, sino de responsabilizarte de él durante el tiempo que esté contigo. El matiz es muy importante porque cambia todo el concepto de la custodia: no es un derecho de los padres, sino un derecho de los hijos a relacionarse con ellos, lo que a su vez la convierte en una carga, en una responsabilidad para aquellos que un día decidieron ser padres y quieren (y pueden) seguir ejerciendo como tales más allá de una ruptura de pareja.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 23 de noviembre de 2016

¿CUÁL ES EL JUZGADO COMPETENTE PARA TRAMITAR UNA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS?

Me divorcié en Madrid pero mi ex se ha marchado a vivir a Valencia. Ahora yo vivo con nuestros hijos menores de edad en Guadalajara. ¿Dónde tengo que presentar una demanda de modificación de medidas? ¿En el juzgado de Madrid que fue quien tramitó el divorcio, en Valencia donde reside mi ex, o en Guadalajara que es donde residen mis hijos?. Vamos a determinar cuál es el juzgado competente para tramitar un proceso de modificación de medidas definitivas:

Foto: http://elpais.com
De entrada, diremos que el ir y venir de nuestros legisladores y la cambiante doctrina del Tribunal Supremo hacen que resolver esta cuestión sea más complicado de lo que parece. Partiremos de un análisis cronológico de la evolución de la norma:

El artículo 775.1 de la LEC antes de la reforma introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre decía: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”. Esta redacción dejaba una legítima duda sobre cuál era el juzgado competente para solicitar la modificación de medidas:

-Para unos, el proceso de modificación de medidas es de carácter autónomo y en consecuencia la competencia se establecería por las reglas del art. 769. LEC: “salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado...”.

-Para otros, se trata de una incidencia de un proceso anterior de separación o divorcio por lo cual la competencia debería corresponder al juzgado que conoció del anterior proceso, para preservar mejor el principio de seguridad jurídica unificando en un solo juzgado todas las actuaciones.

Esta última es la línea que mantuvo inicialmente el Tribunal Supremo al defender el carácter incidental del procedimiento de modificación de medidas. Sin embargo el Alto Tribunal no tardó en variar de postura con la intención de respetar y preservar el criterio de proximidad a la hora de fijar la competencia: autos 11 febrero 2003, 22 octubre de 2004, 11 noviembre de 2015 o 28 de mayo de 2013 donde establece que la competencia territorial se determina conforme a lo dispuesto en los referidos artículos 769 y 771,1 de la LEC

Con la Reforma de la LEC, introducida tras la publicación de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el legislador pretende zanjar la discusión reformando el artículo 775.1 y dejándolo con la actual redacción: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas la modificación de las medidas convenidas…”. Así pues el legislador da un paso atrás en la interpretación de la norma que ya venía desarrollando el TS, dejando de lado el criterio esencial de proximidad territorial a la hora de fijar la competencia de un juzgado.

No parece tener mucho sentido que se obligue a pleitear en una localidad en la que, en muchas ocasiones, ni los menores ni los ex-cónyuges residen, sólo por el hecho de que en dicho juzgado de tal localidad se tramitara la separación o divorcio. En mi opinión, la proximidad debería ser el criterio primordial a tener en cuenta por el legislador a la hora de atribuir la competencia territorial por motivos que van desde el ahorro de costes, la facilidad probatoria, la celeridad de los actos de comunicación y vistas al no tener que desplazarse las partes (o al menos una de ellas), menores, testigos, peritos, etc., garantizando por tanto el mejor desarrollo de la Justicia.

Sin embargo, con el Auto del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588), el Alto Tribunal da por zanjado el tema acudiendo a la literalidad del art. 775 de la LEC atribuyendo la competencia al Juzgado que conoció del divorcio y rechazando la aplicación del art. 769: “el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable,… la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas e inconvenientes, y no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma por exigencias básicas del principio de legalidad”.

No es labor del Alto Tribunal criticar al poder legislativo, pero el cumplimiento de la literalidad de la norma va a dar resultados y soluciones absurdas como son el auxilio judicial propuesto por la Sala: ¿se van a practicar todas las pruebas por auxilio?, ¿el exhorto se convertirá en la regla general?. En definitiva creemos que surgirán estas y otras preguntas por no matizarse la competencia de los juzgados en estos supuestos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

miércoles, 9 de noviembre de 2016

ELEGIR ABOGADO

Para los que no pudieron leerlo, aquí dejo un extracto de mi último artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el pasado 4 de noviembre:

Foto: http://nuevaalcarria.com
ELEGIR ABOGADO (Extracto)

"De Derecho (de Familia) y de medicina, todo el mundo opina". Y si no, haga la prueba y comente a sus amigos y compañeros de trabajo que se va a divorciar. Quien más o quien menos le aconsejará legalmente (porque quien más o quien menos tiene una prima o un cuñado que ha pasado por la misma situación). De este modo, se ahorrará tener que contratar a un abogado para resolver sus dudas y, de paso, seguramente también le habrán ahorrado tener que acudir a unas cuantas sesiones de terapia psicológica. Además, pensará que si esto sucede con las personas de su entorno no tendrá ningún problema a la hora de elegir abogado, pues cualquiera le podrá llevar con ciertas garantías su separación o divorcio. De hecho, se reafirmará todavía más en esta idea si le digo que en el Derecho de Familia la normativa legal no es gran cosa, el proceso judicial es "sota-caballo-rey", la jurisprudencia ambigua y contradictoria y, para más "inri", existen una serie de factores que influyen en el resultado que ni siquiera están en nuestras manos (como pueden ser los criterios del propio Juez o del Ministerio Fiscal). (...)

Y, sin embargo, precisamente por todo esto que acabo de comentar y al igual que sucede en muchas profesiones, se me antoja cada vez más esencial la especialización en Derecho de Familia. (...)

Cierto es que, a priori, todos estamos sometidos a las mismas reglas. Pero en Familia el terreno es resbaladizo y dos más dos no suele ser igual a cuatro, así que armarse de razón no suele servir de nada. Es más: en muchas ocasiones el proceso judicial llega ya "sentenciado" al Día del Juicio (de la Vista), con lo que no necesitará tanto un abogado que realice los trámites procesales oportunos y que prepare un maravilloso alegato para dicho día, sino un abogado que fije una estrategia de cara al procedimiento judicial y que le preste una atención especial y continuada, para que pueda resolver las numerosas dudas y problemas que le van a surgir durante todo el tiempo que dure su proceso de separación. Los resultados que se obtengan en el mismo dependerán en buena parte del desarrollo de los acontecimientos, así que el tiempo que le preste su abogado también será clave.

Aun hay otro factor más que destacaría a la hora de elegir abogado: la confianza. Usted va a tener que revelar detalles que forman parte de su intimidad, así que más le vale confiar en su abogado, que sea capaz de escucharle y de hacerse escuchar. La preocupación, el interés que nos muestre en la comprensión de nuestros problemas, también serán clave para el buen desarrollo del proceso.

Además, en estos tiempos que corren tendrá muy en cuenta a la hora de elegir abogado el presupuesto que le oferte por sus servicios: por mucho que siga mis consejos, no podrá contratar a uno que esté por encima de sus posibilidades, pero tampoco le recomiendo fiarse del "low cost" que suele acabar siendo también de "low quality". Con todo, no hay abogado que se precie que le pueda garantizar buenos resultados, así que, en definitiva, elegir abogado para tramitar su divorcio o separación, y más si es con hijos, no le debería resultar nada fácil. Aun así, sepa usted que vive en uno de los países con la tasa más alta de abogados "por metro cuadrado" de Europa, así que no será porque no tiene donde elegir".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 2 de noviembre de 2016

USO DE LA VIVIENDA CUANDO LOS HIJOS SON MAYORES DE EDAD

La atribución del uso de la vivienda es un asunto que ya ha tratado el Tribunal Supremo en varias ocasiones. También cuando los hijos son mayores de edad. Destaco dos Sentencias:

- Sin hijos menores no cabe atribuir uso de la vivienda familiar a la madre solo porque el hijo mayor de edad vaya a vivir con ella. STS 385/2015 23 junio.

- El uso de la vivienda podrá ser nuevamente valorado con la mayoría de edad de los hijos, según circunstancias actuales (STS 12-02-2014).

Foto: http://elpais.com
Recientemente nuestro más alto Tribunal ha venido a arrojar más luz sobre la problemática del uso de la vivienda familiar cuando los hijos se convierten en mayores de edad. Nos referimos a la Sentencia del Tribunal Supremo nº604/2016 de 6 de octubre (Id Cendoj: 28079110012016100565).

En el supuesto que contempla la sentencia, al convertirse los hijos en mayores de edad, y a pesar de que sigan sin ser económicamente independientes e incluso que convivan con la madre (quien ostentaba su custodia), el juzgado de instancia contempla el uso de la vivienda de modo alternativo por un tiempo de dos años para cada progenitor. La segunda instancia revoca esta decisión y hace atribución de la vivienda familiar a la madre hasta la independencia económica de los hijos. Finalmente el Supremo confirma la decisión del juzgado de primera instancia, estableciendo nuevamente el uso alternativo de la vivienda que fue familiar.

Nuestro más Alto Tribunal toma esta decisión asumiendo que aunque no sean económicamente independientes, cuando los hijos ya son mayores de edad es necesaria una temporalización del uso de la vivienda, y en estos casos es aplicable el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil: "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Por tanto, una vez los hijos sean mayores de edad se atenderá al interés de las partes y no al interés de los hijos, señalando además que el hecho de que las partes o alguna de ellas tenga segundas viviendas en propiedad es irrelevante. Finalmente, el Supremo considera adecuada la medida del juzgado de instancia de atribuir un uso alternativo de dos años para cada parte.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (extracto):

(...)

SEGUNDO.- Se estima el primero. Como fundamento del interés casacional se cita la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 a la que añade la posterior de 30 de marzo de 2012, cuya doctrina ha sido reiterada en las sentencias de 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 . En ellas se establece lo siguiente:

«... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...».

«...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio "a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección" y "exclusivamente hasta la independencia económica".

Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil (sentencia 9 de mayo de 2012). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia