Durante mucho tiempo, y desde luego con anterioridad a la reciente doctrina jurisprudencial creada a raíz de la Sentencia nº257/2013 de 29 de abril, los juzgados han sido reacios a establecer un sistema de guarda y custodia compartida. Sin embargo, sí que eran más proclives a fijar un amplio régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, entendiendo que así se favorecía una correcta relación de los hijos menores con dicho progenitor, y todo ello en beneficio del menor.
Pues bien, es evidente que la manera de ver las cosas, al menos de nuestro más Alto Tribunal, ha cambiado en poco más de dos años. Precisamente en esta entrada, vamos a hacer alusión a la Sentencia del Tribunal Supremo nº585/2015, de 21 de Octubre que desdice lo establecido por el Juzgado de instancia, (que a pesar de reconocer la capacidad y el compromiso de ambos progenitores establece un sistema de guarda y custodia materna pero con un amplísimo régimen de visitas a favor del padre), y deja claro que no basta con establecer un amplio régimen de visitas que supla el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, pues admitiendo que se puede fijar un régimen de visitas amplio, se está reconociendo que no hay motivos para no establecer la custodia compartida.
Así, refiere nuestro más Alto Tribunal en su Fundamento Jurídico Séptimo: “A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida -pese a la cita extensa de la doctrina jurisprudencial- se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable."
También en su Fundamento Jurídico Séptimo aclara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”. Ello significa que el hecho de que la custodia materna haya funcionado como medida provisional, no es argumento para establecerla definitivamente pues (STS 757/2013 de 29 de noviembre) "que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo".
De igual manera motivada y contundente alude el Supremo a la edad de los menores (en el caso que nos ocupa de 5 y 3 años), pues si se admite un amplio régimen de visitas ello es porque su corta edad no supone un obstáculo. Y por tanto la corta edad de los menores tampoco supondrá un impedimento para establecer la custodia compartida. Fundamento de Derecho Octavo: “En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida. Es decir, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida”.
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia
