miércoles, 28 de octubre de 2015

NUEVA SENTENCIA DEL SUPREMO: LA SALIDA DEL DOMICILIO FAMILIAR NO ES RELEVANTE PARA ESTABLECER LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 14 de octubre, (Resolución 571/2015, Id Cendoj 28079110012015100541) confirma que la custodia compartida no es un sistema excepcional, sino lo normal y deseable siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
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En primera instancia se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor a su madre. La sentencia de instancia reconoció igual capacidad en ambos progenitores pero entendió que la permanencia del menor en el domicilio con la madre, al abandonar el padre el domicilio familiar, suponía "un implícito reconocimiento de la mejor aptitud de la demandada (la madre) para este cometido".

La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por el padre, por entender:

1. " Se hace necesario acreditar, cuando se interesa la guarda y custodia compartida, los beneficios concretos y expresos que se derivan de la adopción de dicha medida... ".

2. No consideró necesario alterar la situación de hecho, mantenida desde febrero de 2011, unido a que al padre se le había fijado un amplio régimen de visitas.

Sin embargo, en los Fundamentos de Derecho de la referida Sentencia del Tribunal Supremo, además de ratificarse en la Doctrina Jurisprudencial dictada desde la ínclita Sentencia de 29 de abril de 2013, encontramos:

"...en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable, cuando ello sea posible.

En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para la educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin adoptarlo, sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable.

Esta Sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor.

No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio sistema de estancias del menor con el padre."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 19 de octubre de 2015

EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS TRAS LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 1 DE JULIO DE 2015

El pasado 1 de julio entró en vigor la reforma del Código Penal. Antes de esta reforma, los incumplimientos de régimen de visitas que tanto progenitor custodio como no custodio cometían, eran considerados faltas y eran perseguibles por la vía penal mediante un procedimiento que se iniciaba tras una denuncia y que no requería ni abogado ni procurador. Tras la reforma del Código penal, estos incumplimientos dejan de estar tipificados y de ser considerados faltas (calificación que desaparece), lo que supone que en caso de que se produzca algún incumplimiento de este tipo deberá iniciarse, mediante demanda firmada por abogado y procurador, un procedimiento civil (ya no penal) de ejecución de título judicial ante el juzgado de familia que dictó la resolución incumplida. Por tanto, de entrada, el procedimiento supondrá un coste para el progenitor perjudicado por el incumplimiento del régimen de visitas, aunque dicho coste pueda recuperarse posteriormente si condenan en costas al progenitor incumplidor.
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Además de pedir el cumplimiento de la resolución y la condena en costas, habrá que solicitar a Su Señoría que al progenitor incumplidor se le aperciba de la imposición de multas coercitivas en caso de que persista su actitud. Y que en caso de que así suceda, y de que el progenitor incumplidor sea el custodio, que se le aperciba también de retirarle la custodia en caso de reiteración (lo que instará el progenitor no custodio a través de un procedimiento de modificación de medidas).

Y finalmente, también deberá solicitarse que se aperciba al progenitor incumplidor de que en caso de un nuevo incumplimiento, incurrirá en delito de desobediencia a la autoridad judicial y además de la acción civil, se podrá perseguir dicha conducta penalmente como delito de desobediencia a la autoridad, tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

martes, 13 de octubre de 2015

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Al hilo de lo dictaminado en una reciente Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 15 de julio de 2015 (Resolución nº395/2015), trataré de explicar cómo ha de regir el criterio de proporcionalidad a la hora de establecer una pensión de alimentos. En el supuesto de la referida Sentencia, se plantea, en modificación de las medidas, la aplicación del criterio de proporcionalidad de los alimentos de dos hijos mayores de edad que conviven con la madre y de los que uno de ellos, su hija mayor de edad, ha terminado sus estudios aunque carece de empleo y por tanto, de ingresos. En cuanto a ingresos la madre cuenta con 1400.-€ mensuales y el padre con 426.-€ mensuales correspondientes al subsidio de desempleo, abonando 200.-€ de pensión de alimentos y por tanto obligado a subsistir con 226.-€ mensuales.
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Destacamos de la Sentencia (fundamentos de derecho):

"Queda acreditada una notable desproporción entre aquel núcleo familiar y el suyo, y de ahí que entienda conculcados los artículos citados (146, 147 y 152.2º del Código Civil). Menciona en apoyo del motivo las SSTS de 26 de marzo de 2014 , 27 de enero de 2014 y 11 de noviembre de 2011."

(...)

"2. Mantiene la Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que "por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional"."

(...)

"4. Ahora bien, también tiene sentado la Sala (STS de 19 de enero 2015, Rc. 1972/2013 que: El artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código."

A este respecto debo aclarar que los hijos mayores de edad, pero discapacitados sí tienen derecho a alimentos por el artículo 93 y no por el 142 del Código Civil. STS 372/2014 de 7 de julio: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Ratifica lo expuesto en dicha sentencia, otra Sentencia posterior del Supremo, del 17 de julio de 2015 (ROJ: STS 3441/2015)

(...)

"Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará «cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]». En ese supuesto la Sala optó por el cese de la obligación del padre, pero en atención a encontrarse sin trabajo y no percibir subsidio de desempleo, y hasta que tuviese medios de subsistencia suficientes."

(...)

"6. En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención"."

Por tanto, nuestro más Alto Tribunal equipara el deber de alimentos de los hijos mayores al deber de alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 CC), como un simple "auxilio legal", y diferenciándolo del deber de prestar alimentos a hijos menores de edad no emancipados, en cuyo caso, tal obligación proviene de la patria potestad de los progenitores.

"Se añadía que: "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante". Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

7. Como afirma esta última sentencia no sólo puede hacerse mención a un mínimo vital de los alimentistas sino también al del alimentante absolutamente insolvente que no puede atender a sus propias necesidades.

No sería este caso extremo el aquí enjuiciado, pero teniendo en cuenta que los alimentistas no son menores, que tienen cubierta su necesidad de domicilio así como los ingresos de su progenitora, quebranta claramente el criterio de proporcionalidad que el obligado abone 200 euros mensuales a sus hijos, y él deba subsistir con la ínfima cantidad de 226 euros mensuales."

En el caso de la Sentencia que nos ocupa, el Tribunal Supremo acabó fijando una pensión alimenticia en sustitución de la que venía satisfaciendo, de 100.-€ mensuales.
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

jueves, 1 de octubre de 2015

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE 2015)

Tal y como vengo haciendo, paso a copiar los tweets más interesantes de los últimos tres meses (julio-agosto-septiembre) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:
Foto: https://twitter.com
SOCIEDAD DE GANANCIALES-LIQUIDACIÓN:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
La separación de hecho disuelve la sociedad de gananciales pero siempre que haya voluntad efectiva de romper la relación conyugal STS 226/2015 6may
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 3 ago.
Fecha d disolución del régimen económico matrimonial: 1-fecha de separación de hecho 2-fecha de dmanda 3-si hubo convivencia posterior,fecha del auto de medidas provisionales.
CUSTODIA:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
Se cambia la custodia compartida establecida en medidas provisionales por custodia materna ya que fue perjudicial para las hijas. SAP Bna 29-01-2015
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
El traslado de localidad injustificado de la madre motiva cambiar la custodia compartida por custodia paterna. SAP Bna 27-01-2015
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
Se mantiene aunque la madre se marche 3 años, acordándose que el menor pase con ella todas las vacaciones escolares. SAP Alava18-12-2014
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
La madre provoca lejania para justificar inviabilidad de la . Mientras no vuelva la madre:custodia paterna. SAPVlncia28-01-2015
PATRIA POTESTAD:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 24 jul.
SAP Pontevedra 4-06-2015: un progenitor no puede publicar fotos de un hijo menor en internet sin permiso del otro:
PENSIÓN DE ALIMENTOS:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
No cabe reducción de pensión de alimentos ya que el padre voluntariamente cambió de un trabajo indefinido a uno con contrato temporal. SAP Valencia20-01-2015.
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
La ampliación del régimen de visitas del padre tiene consecuencias en la pensión de alimentos al tener más tiempo a la hija. SAPCastellón16-10-2014
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 3 ago.
En un proceso de ejecucion por reclamación (impago) de alimentos se puede denegar el pago de los mismos si se acredita que el hijo es económicamente independiente
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 30 sept.
Cabe pedir suspensión temporal de alimentos como medida provisional: art152.2Cc si la fortuna se reduce y no puede satisfacer sus propias necesidades.
PENSIÓN COMPENSATORIA:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 17 jul.
Deniega pensión compensatoria porque la mujer ha participado en negocios del marido siendo remunerada y pudo terminar estudios. STS 385/2015 23jun
VIVIENDA FAMILIAR:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
Se reduce cuantía de la renta de la vivienda familiar que paga el padre al estar ocupada también por la pareja de la madre. SAP Mad 11-12-2014.
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
No cabe atribuir uso de vivienda familiar cuando hay separación de hecho desde hace años, al presumirse que los dos contaban con medios suficientes.
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 17 jul.
Sin hijos menores no cabe atribuir uso de la vivienda familiar a la madre solo porque el hijo mayor de edad vaya a vivir con ella. STS 385/2015 23jun
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 3 ago.
Las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios deberá pagarlas el cónyuge que tenga atribuido el uso de la vivienda
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 3 ago.
Es viable un proceso d modificación d medidas aunque se encuentre pendiente de resolución un recurso sobre las medidas vigentes, según el 766.4LEC
PRUEBA:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 26 ago.
A mayor edad del menor menos importante es el informe psicosocial y más su exploración judicial, y viceversa.
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 26 ago.
A partir de 13 años la opinión del menor en una exploración judicial aunque no es vinculante, si es contraria a la del juez la sentencia sería inejecutable.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia