martes, 27 de enero de 2015

SEPARACIÓN - DIVORCIO CON UN HIJO QUE TODAVÍA NO HA NACIDO

Es frecuente que los profesionales del Derecho de familia nos encontremos a lo largo de nuestro ejercicio profesional con algún caso en el que la pareja con intención de divorciarse o separase se encuentra esperando un hijo. Y es que son muchas las dudas que surgen en relación a los derechos de su hijo concebido pero no nacido (cuyo término jurídico es "nasciturus").

Foto: http://www.serpadres.es
El Código Civil en su artículo 29 reserva al nasciturus ciertos beneficios para el caso de que llegue a nacer y adquiera la capacidad jurídica: “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”.

Tomando como premisa este precepto del Código Civil, ¿qué pasa con los derechos del concebido pero no nacido en un procedimiento de separación o divorcio?. Pues lo cierto es que no hay "doctrina pacífica" al respecto, la jurisprudencia "menor" es escasa y no se pone de acuerdo. De una parte aparecen innovadoras sentencias como la de la del Juzgado de primera Instancia número 3 de San Sebastián en 2011 que estima conveniente aprobar un Convenio Regulador de divorcio en el que se establezca un régimen de visitas y una pensión de alimentos a favor de un hijo concebido pero no nacido, momento hasta el cual ambas medidas quedaban en suspenso. Y en la misma línea aparecen otras sentencias como la que se recoge en la SAP Pontevedra 3ª. de 29 de febrero de 2000 al señalar que: ”… la concesión de alimentos es sin duda un efecto favorable y el derecho quedaría en todo caso condicionado al posterior nacimiento, pues la parte pide los alimentos a partir del nacimiento". La SAP Toledo, 1.ª de 20 de febrero de 2003 sigue esta misma línea estableciendo una pensión de alimentos a favor del nasciturus a cargo del padre en un proceso de separación. Del mismo modo tenemos también la SAP de Alicante, 4.ª, de 27 de octubre de 2005.

De otra parte, otras sentencias de la jurisprudencia menor no llegan a la misma conclusión y deniegan este derecho al considerar que tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (SAP de Toledo 2.ª de 31 de julio de 2003).

De igual manera, en la SAP Barcelona 12ª de 30 de marzo de 2006 se declara la improcedencia de la atribución a la gestante del uso de la vivienda propiedad de su ex pareja en atención al interés del nasciturus, razonando que entre los efectos que puedan resultar o ser favorables para el nasciturus si llega a nacer con los requisitos legales no figura la asignación a su favor de la vivienda común de sus progenitores.
Cuestión también aparejada es si la situación de embarazo en la mujer no genera gastos (médicos, terapias, ropa especial…), que redundan en beneficio del concebido. De nuevo hay opiniones encontradas, y para unos dichos gastos no son exigibles pues los convivientes de hecho y divorciados no se deben alimentos; mientras que para otros cabe una interpretación acorde a los preceptos que regulan las obligaciones alimenticias entre parientes (art 142 cc.: “Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”), y por tanto tales gastos deberán ser soportados por ambos progenitores, y cabría fijar alimentos a favor del no nato directamente exigibles, sin necesidad de estar supeditados al hecho del nacimiento.

Como conclusión: en caso de separación o divorcio, no sólo conviene regular el régimen de estancias del niño que va a nacer, sino que, también se debe fijar la pensión de alimentos para su sostenimiento. Y debido a que estas dos cuestiones son beneficiosas para el nasciturus, no debería haber ningún problema para que la Fiscalía, que actúa en defensa de los intereses del menor, ni el Juzgado, aprueben los convenios en los que se regulen dichos aspectos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

lunes, 19 de enero de 2015

EL TRIBUNAL SUPREMO CONFIRMA QUE LOS GASTOS ESCOLARES SON ORDINARIOS

La jurisprudencia menor (resoluciones de las audiencias provinciales) ya se había decantado desde hace tiempo por considerar que los gastos escolares, los de inicio de curso (matrícula, libros, material escolar, uniformes, etc.) eran gastos ordinarios y por tanto incluidos en la pensión de alimentos.

Foto: http://ocadizdigital.es
 Ahora, por primera vez, lo hace el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 579/2014 de 15 de octubre, confirmando lo que venía estableciéndose por dicha jurisprudencia menor. Y no deja lugar a dudas al respecto: los gastos escolares de inicio de curso son gastos ordinarios, y por tanto incluidos en la pensión de alimentos.

(Fundamento de Derecho Quinto):


1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.
Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y,
en consecuencia, no son periódicos.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo deja la puerta abierta a posibles demandas de modificación de medidas sobre sentencias que en su día dictaminaron que tales gastos escolares eran extraordinarios.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

viernes, 9 de enero de 2015

MÁS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE AVALAN LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO NORMA GENERAL

En el último trimestre de 2014, el Tribunal Supremo sigue defendiendo la custodia compartida como norma general sobre el sistema de guarda y custodia que ha de establecerse cuando existen hijos menores. En concreto han sido dos sentencias claras y contundentes:

Foto: http://elpais.com
- STS 576/2014 de 22 de octubre, que nos recuerda lo dispuesto en aquella ínclita sentencia 257/2013 de 29 de abril, señalando que la custodia compartida no debe ser una medida excepcional, sino todo lo contrario: habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"”.

Esta Sentencia tiene como novedad que entra a valorar cuestiones psicológicas o sociales cuando indica en su Fundamento Jurídico Segundo que: “[…] con el sistema de custodia compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres”.

Además de pronunciarse a favor de la custodia compartida, el Tribunal Supremo resuelve sobre el uso del domicilio familiar que se atribuyó en su día. Más que por el establecimiento de una guarda compartida en este caso, el uso de la vivienda familiar queda sin efecto por no existir un progenitor que requiera de una especial protección, una vez que el menor tiene cubiertas sus necesidades de vivienda con uno y otro; dejando la vivienda que fue familiar sin adscripción expresa, dando un plazo prudencial a la madre (a quien se le había atribuido el uso de la misma) de seis meses para desalojarlo.

- STS 616/2014 de 18 de noviembre: esta Sentencia vuelve a tratar la cuestión sobre los pactos familiares, sobre la que ya se pronunció el pasado mes de julio en su sentencia 368/2014, de 2 de Julio. Y, nuevamente, refiere nuestro Alto Tribunal que a pesar de haber acordado los progenitores un sistema de custodia materna, incluso a pesar de que el padre se traslada a 3 kilómetros del domicilio de la madre (si bien, adapta su jornada laboral a las necesidades familiares), ello no significa que con posterioridad no pueda fijarse un sistema de guarda y custodia compartida, más si cabe cuando la custodia compartida debe ser la norma general según el propio Tribunal, partiendo de lo fijado en su Sentencia 257/2013 de 29 de abril.

Así el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia es claro: "el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual".

Por tanto, que se haya pactado previamente una custodia monoparental, no puede suponer un impedimento para que la resolución judicial se adapte a las nuevas circunstancias que se hayan ido dando. Y así de contundente es la Sentencia cuando dice: "la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis". Es decir, parece desprenderse como motivo para el cambio del sistema de guarda y custodia el propio crecimiento de un menor, pues de no fijarse la custodia compartida podrían derivarse problemas relacionales entre el hijo y su padre.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

lunes, 5 de enero de 2015

LOS TUITS DE DICIEMBRE

Os copio los tweets más interesantes publicados en el último mes de 2014 en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com
CUSTODIA:

ALMAZÁN Gª ASESORES‏@abogadodefmilia 2 de dic.
Se desaconseja la #custodiacompartida por el grado de conflictividad entre progenitores, perjudicial para el menor. STS 619/14 de 30 oct

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  12 de dic.
Se da la custodia al padre por decisión dl hijo d 16años.No hay reg. d visitas pero el padre fomentará relación madre-hijo. SAP Bna 26-09-147

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  23 de dic.
Q en su dia acordaran los padres custodia materna no implica q posteriormente no pueda establecerse la #CustodiaCompartida. STS 616/14 18nov

VARIOS:

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  3 de dic.
El maltrato psicológico se equipara al maltrato de obra y es causa de desheredación (STS 258/2014 de 3junio)


LIQUIDACIÓN:

ALMAZÁN Gª ASESORES                                4 de dic.
Es posible liquidación de patrimonio de pareja de hecho aplicando analógicamente el art 777cc. SAP Bna 22-04-2003 y SAP Tarragona 21-12-2012


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

ALMAZÁN Gª ASESORES                            ·  4 de dic.
Solo por ingresar en prisión no se suspende el pago de la pensión de alimentos. Corresponde al reo acreditar la falta d recursos. STS 564/14


PENSIÓN COMPENSATORIA:

ALMAZÁN Gª ASESORES                            ·  5 de dic.
Modifica pensión compensatoria indefinida en temporal al suponer q de haber sido pactada ahora se hubiera fijado un plazo. STS 580/14 28 oct

ALMAZÁN Gª ASESORES                             ·  12 de dic.
Para establecer pensión compensatoria se valora desequilibrio al momento de la separación.El desempleo posterior no afecta.STS 704/14 27 Nov

ALMAZÁN Gª ASESORES                                22 de dic.
No cabe devolución d pensiones compensatorias cobradas desde q ex comenzó a trabajar al no solicitar extinción retroactivamente.SAP C.Real 4jul2014

PATRIA POTESTAD:

ALMAZÁN Gª ASESORES                           ·  12 de dic.
El cambio de colegio debe ser consultado al progenitor no custodio y en caso de discrepancia, debe decidirlo el juez. SAP Burgos 13-03-2001

VIVIENDA FAMILIAR:

ALMAZÁN Gª ASESORES                            ·  22 de dic.
Compartir vivienda cuyo uso tiene con la nueva pareja fundamenta la modificac d la pensión de alimtos al suponer ahorro.SAP Madrid 23oct2014

RÉGIMEN DE VISITAS:

ALMAZÁN Gª ASESORES                          ·  22 de dic.
Se absuelve a padre de la falta 618.2CP d devolver a hijos mayores a m custodia al no impedirlo sino q fue decisión d ellos.SAP Bna 26-09-14

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia