jueves, 24 de diciembre de 2015

viernes, 18 de diciembre de 2015

LA PENSIÓN COMPENSATORIA TRAS UNA SEPARACIÓN DE HECHO

Sobre la pensión compensatoria, sus características y requisitos, ya hablamos en una anterior entrada:

PENSIÓN COMPENSATORIA, CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS

En dicha entrada ya hablamos de que la pensión compensatoria no es una renta vitalicia, y aunque se establezca de manera indefinida siempre tiene vocación inequívoca de caducidad (incluso jurisprudencialmente se toma como criterio para calcular su posible duración la mitad de lo que ha durado el matrimonio) , sirviendo para compensar económicamente a uno de los cónyuges por el desequilibrio sufrido como consecuencia de la ruptura de pareja (no por la desigualdad de ingresos) y por el tiempo dedicado en exclusiva a la familia (STS 655/2014 de 21 de febrero).

Foto: http://www.eleconomista.es
El desequilibrio que da lugar al establecimiento de la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión (STS 1227/2014 de 18 de marzo, y STS 704/2014 de 27 de noviembre) y por ello debe ser solicitada desde el primer momento procesal o no se podrá pedir con posterioridad.

Sin embargo, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 683/2015 de uno de diciembre (Id Cendoj: 28079110012015100650), se nos plantea el caso de la existencia de una separación de hecho prolongada de alrededor de un año y el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la mujer de 200.-€ mensuales con carácter indefinido (vitalicio).

Resuelve dicha Sentencia argumentando que no importa el tiempo que exista de separación de hecho, sino si cabe presumir o no la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura: "no es, por tanto, un problema de tiempo de separación, sino de las circunstancias se deben valorar en cada caso para ver si a la vista de un largo periodo de separación de hecho, sin petición económica alguna, cabe o no presumir la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura."

A priori, por haber estado separado de hecho durante un largo tiempo, cabe deducir que existe una suficiencia económica, pero es preciso indagar si existe una situación de independencia económica que sea incompatible con la concepción de inestabilidad económica y por tanto con el establecimiento de una pensión compensatoria. En concreto la citada Sentencia del Supremo argumenta:

"La sentencia de 30 de septiembre 2014 contempla una separación de cinco años que creó en la esposa "una situación consolidada de independencia económica y de autonomía patrimonial incompatible con la concepción de inestabilidad económica". Es decir, se niega la pensión a partir de una presunción de no existencia de desequilibrio económico en el momento de la ruptura, que se destruye cuando, pese a una separación prolongada, los esposos han intercambiado ayudas económicas por parte de uno o de ambos o, cuando, como aquí sucede, no consta, como declara probado la sentencia, que "ambas partes hayan asumido vidas económicas independientes, por lo que el transcurso del tiempo no ha sido suficiente para entender inexistente el citado desequilibrio" ; razones que determinan que el recurso no pueda ser acogido."

Por tanto, en el caso que nos ocupa el transcurso del tiempo que vivieron separados (un año) no fue prueba suficiente para acreditar la inexistencia de desequilibrio.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

viernes, 11 de diciembre de 2015

LA PRUEBA TESTIFICAL

    El testigo es aquella persona que ha sido citada por el juzgado, o llevada por una de las partes a la comparecencia o vista, para que declare sobre alguno de los hechos objeto de controversia dentro de un procedimiento judicial. El testigo siempre será persona física, y tendrá el deber de comparecer si ha sido citado (salvo causa justificada). Tampoco debe hallarse privada de razón o de sentido, debiendo ser también mayor de 14 años, si bien Su Señoría podrá valorar si carece o no del discernimiento necesario para declarar como testigo.
Foto: https://www.youtube.com
En materia de Familia, la prueba testifical no suele ser de especial relevancia, salvo excepciones, y sólo se admite de forma restrictiva pues, de entrada, no se permitirá el testimonio de familiares de alguna de las partes, o de amigos directos, pues lógicamente su testimonio carecería de objetividad e imparcialidad. Y en todo caso Su Señoría valorará la declaración de un testigo conforme a las reglas de la sana crítica (es decir discrecionalmente -que no arbitrariamente-), teniendo en cuenta sus circunstancias, la consistencia de su declaración y su objetividad. En caso de que se dude de su imparcialidad, una vez admitida la prueba cualquiera de los abogados podrá plantear la "tacha" del testigo para poner de manifiesto la existencia de un interés legítimo del testigo en el litigio lo que lógicamente afectará a su declaración. La tacha no impide la práctica de la prueba pues Su Señoría puede practicarla igualmente sin perjuicio de su posterior valoración.

La prueba testifical se realiza en la vista oral. Una vez comparecido el testigo, Su Señoría le advertirá de que debe decir la verdad sobre los hechos por los que se le interroga y que de no hacerlo se le podrá imputar un delito de falso testimonio. Se le preguntará también sobre si tiene algún interés en la causa y si lo tuviera, el parentesco o relación que pudiera tener con alguna de las partes.

Posteriormente se le formularán las preguntas. Comenzará el abogado de la parte que lo haya propuesto, seguido del abogado contrario, y el Ministerio Fiscal si lo hubiere. Su Señoría podrá también hacerle preguntas en cualquier momento.

Consejos para el testigo (que también pueden valer para la parte interrogada):
- No te extiendas, cíñete a lo que te han preguntado con una respuesta clara y concisa. Si se puede, contestar con un "sí" o un "no" es suficiente. Si hay duda sobre el hecho preguntado mejor decir "no lo sé".

- Que las respuestas no dejen lugar a duda: contestar siempre con rotundidad. Si no, mejor contestar "no lo sé".

- Jamás hables si no te dan la palabra, no gesticules pues el lenguaje corporal es importante. Y trata con respeto a todos los presentes en la sala.

- Cuida el tono de tu declaración, que sea tranquilo. También es importante la vocalización, que se te entienda bien lo que dices.

- En caso de duda, pide que te repitan la pregunta.

Se reconoce el derecho que tienen los testigos a que se les indemnice por los gastos y perjuicios ocasionados por haber tenido que declarar (art. 375 LEC). Esta indemnización debe ser solicitada al juzgado que determinará el importe de la misma mediante auto que tendrá en cuenta los datos aportados para obeter la indemnización (ejemplo: gastos de transporte, manutención, etc. La parte que le haya propuesto como testigo es la que deberá pagarle, con independencia de que pudiera recuperar ese importe si hubiera condena en costas a la otra parte en la Sentencia o Auto (que en materia de familia no suele darse, salvo excepciones). En caso de condena en costas, la parte vencida sólo tendrá obligación de sufragar los gastos de tres testigos (art. 363 LEC).

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 19 de noviembre de 2015

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL "MINIMO VITAL" EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

    En relación con el criterio de la proporcionalidad ya hemos hablado en varias entradas anteriores:




    A raíz de una Sentencia reciente del Tribunal Supremo, Resolución 586/2015 de fecha 21 de octubre de 2015, volvemos a tratar este concepto, pues nuevamente nuestro más Alto Tribunal nos señala que a la hora de establecer la pensión de alimentos hay que atender al criterio de la proporcionalidad por encima incluso de la aplicación del "mínimo vital" o de subsistencia del hijo que percibe dicha pensión.


Foto: http://www.zoomnews.es
    En este caso, y puesto que el padre solamente percibía 516 euros de prestaciones públicas, el juzgado de instancia estableció una pensión de alimentos de 100 euros por dos hijos, 50 euros por hijo, claramente por debajo del "mínimo vital". La Audiencia Provincial aumentó dicha pensión hasta los 250 euros atendiendo a un "mínimo vital" (en este caso entendió que ese mínimo vital eran 125 euros por hijo). El Tribunal Supremo confirmó la sentencia de instancia y dejó nuevamente la pensión de 100 euros mensuales para los dos hijos.

    Entre sus fundamentos de derecho encontramos:

“Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC “corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146″, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, “entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación” (SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado. Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013.

Aplicada esta doctrina al presente recurso hemos de declarar que en la resolución recurrida no se respeta el canon de la proporcionalidad, al fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 euros, para los dos menores, dado que el Sr. Luis Ángel, percibe prestaciones públicas por importe de 516 euros, está desempleado y gasta 300 euros en alquiler."

Además de las sentencias citadas, traigo a colación una sentencia más que viene a refrendar lo expuesto ya por el Supremo:

Sentencia del Tribunal Supremo 413/2015 de fecha 10 de julio de 2015 (Rec. 682/2014, Ponente: señor Seijas Quintana): reduce de 150 a 100 euros la pensión de alimentos que un padre debe abonar por sus dos hijas menores, habida cuenta de la disminución de sus ingresos que alcanzaban la cantidad de 426 euros mensuales por subsidio de desempleo. En cuanto a la aplicación de este “mínimo vital”,  el TS dice: "(…) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

"el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 (…)"

"esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de 100 euros al mes para cada una de las hijas".
Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 12 de noviembre de 2015

"MANUAL DE PRIMEROS AUXILIOS" PARA AFRONTAR UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO (2ªparte)

El pasado martes publiqué la primera entrega del "manual de primeros auxilios", que ayudará a quienes vayáis a afrontar un proceso de separación o divorcio:

"MANUAL DE PRIMERO AUXILIOS" PARA AFRONTAR UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO (1ªparte)

Aquí van mis cinco últimos consejos:

Foto: http://mejorconsalud.com
SEXTO CONSEJO: los procesos judiciales de separación/divorcio se ganan en el "día a día" (en el siguiente consejo explicaré que "ganar" no es la palabra adecuada). En esta materia, no basta con presentar una demanda bien armada, o realizar una contestación contundente, o celebrar un juicio con un discurso perfecto. Por ello, vuelvo a hacer hincapié en que contar desde el primer momento con el asesoramiento de un profesional es imprescindible. Es muy importante tener a alguien a tu lado que esté pendiente de ti y que te sepa dar buenos consejos (legales y no tan legales) en ese "día a día".

SÉPTIMO CONSEJO: en un proceso de separación o divorcio, no hay vencedores ni vencidos (aunque en ciertos aspectos materiales o económicos pueda parecer que los haya). Tampoco se trata de buscar culpables y castigarles (para que me entiendas, al juez le importa tres pimientos si te separas porque tu pareja te ha puesto "los cuernos"). Si hay hijos menores piensa que lo único que le importa a Su Señoría es velar por el interés de tus hijos y dictaminará lo que considere más beneficioso para ellos (aunque pueda equivocarse).

OCTAVO CONSEJO: de los problemas de los adultos, los niños al margen. Bastante duro será para tu hijo que las dos personas que más quiere en este mundo no sigan viviendo juntas, como para que encima le hagáis partícipe de vuestros problemas. Es obligación de los padres evitar sufrimientos a sus hijos, no proporcionárselos. Así que no involucréis a vuestros hijos en el proceso de separación/divorcio, ni hagáis nada que pueda perjudicarles, porque ellos no tienen la culpa. Además, piensa que la única sentencia que debe preocuparte es la que, con el tiempo, dicten tus hijos. Contra esa sentencia sí que no cabrá recurso alguno.

NOVENO CONSEJO: no pienses que el proceso termina cuando se dicta sentencia, y más cuando hay hijos de por medio. A partir de ese momento simplemente habrá reguladas unas medidas, pero es muy posible que vuelvan a surgir problemas o discrepancias entre vosotros. O incluso con el tiempo pueden darse nuevas situaciones que obliguen a instar una modificación de las medidas tomadas. Eso sí, solamente debes acudir a la vía judicial cuando no haya más remedio, cuando agotes la vía del diálogo.

DÉCIMO CONSEJO: no eres el primero o la primera ni vas a ser el último o la última en divorciarte o separarte de tu pareja. No lo consideres un fracaso, sino una experiencia. Afronta el proceso con optimismo y trata de sacar siempre conclusiones positivas. Considera que tu separación/divorcio no es el final, sino el principio de una nueva etapa de tu vida. A veces, por muy duro que parezca, separarse de una persona es estar haciendo las cosas bien.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

martes, 10 de noviembre de 2015

"MANUAL DE PRIMEROS AUXILIOS" PARA AFRONTAR UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO (1ªparte)

Para los que estéis pensando en separaros/divorciaros de vuestra pareja, os ofrezco este "manual de primeros auxilios", diez consejos que os ayuden a dar los primeros pasos que, sin duda, serán determinantes en el desarrollo y culminación de vuestro proceso de separación o divorcio. Aquí van los cinco primeros:
Foto: http://www.gettyimages.es
PRIMER CONSEJO: es de "Perogrullo", pero evidentemente debes tener claro que quieres separarte de tu pareja y asumir todas las consecuencias que eso conlleva. O por el contrario, si tú no tomas la decisión, tienes que entender que no puedes obligar a alguien a convivir contigo si no quiere.

SEGUNDO CONSEJO: "vísteme despacio que tengo prisa" (lo suelo repetir muy a menudo en mi Despacho). Tomar decisiones precipitadas en esta materia suele traer consecuencias negativas. Sobre todo, cuidado con lo que firmas "para acabar cuanto antes" porque en muchas ocasiones, lejos de ser la solución a tus problemas suele ser el inicio de un problema aun mayor que podría perdurar en el tiempo. Antes de hacer nada, asesórate por un profesional (ver consejo siguiente).

TERCER CONSEJO: no pienses que "ésto" lo solucionas tú y tu pareja sin necesidad de abogados. Ni te imaginas los "giros inesperados" que suelen dar este tipo de situaciones. Ponte cuanto antes en manos de profesionales, de abogados que estén especializados en materia de familia y que puedan asesorarte. Y recalco lo de especializados en familia porque existe la creencia popular de que tampoco es necesario acudir a un profesional especializado en la materia, que cualquier abogado puede servir. Y no es así.

CUARTO CONSEJO: tu separación o divorcio puede ser "por las buenas o por las malas" (frase que también suelo decir mucho a mis clientes). A veces no está en tus manos decidir cómo va a ser (porque la otra parte ya "decide" por ti). Pero siempre que puedas exprime al máximo la posibilidad de que tu separación sea amistosa (lo cual no significa que, por que lo sea, debas "tragar" con todo lo que te pidan -ver segundo consejo-). Lo ideal es que ambos decidáis cómo se va a regular de ahora en adelante vuestra vida y la de vuestros hijos (si los hubiera). Y además, porque no es equiparable el desgaste emocional de una separación amistosa al de una separación contenciosa. Económicamente también os saldrá más rentable, y su tramitación judicial es más rápida.

Si no hay manera de resolver la situación a través del "mutuo acuerdo" (que así se llama el procedimiento judicial), la otra opción es instar un procedimiento contencioso, mucho más largo y costoso, que se iniciará con la presentación en el juzgado de una demanda que podrá ir acompañada o precedida de una solicitud de medidas provisionales (para que cuanto antes el juzgado fije unas "normas" a las que ateneros mientras dure el procedimiento judicial). Debes tener en cuenta que será un tercero vestido de negro (Su Señoría), que no os conoce de nada, quien decida por vosotros, lo cual -de entrada- puede ser contraproducente.

Plantear un procedimiento contencioso no se debería entender como una "declaración de guerra" (aunque por desgracia se entiende), sino simplemente se trata de solicitar el auxilio judicial para resolver sobre las medidas que deben regir tras vuestra separación, al existir discrepancias entre vosotros. Dependiendo de cuales sean esas discrepancias, el proceso contencioso podrá ser más o menos largo, aunque en cualquier momento se podrá reconducir a un procedimiento de mutuo acuerdo. La media de duración de un procedimiento contencioso (según recientes datos publicados por el INE) es de un año.

QUINTO CONSEJO: ¿Qué se puede solicitar en la demanda que inicie el procedimiento contencioso?. Además del divorcio o separación, si existen hijos menores, lo más importante será pedir que se establezcan una serie de medidas con respecto a esos hijos, atendiendo a lo que pueda ser más beneficioso para ellos (o lo menos perjudicial). Así, se puede solicitar que se establezca un sistema de guarda y custodia exclusiva o monoparental (un sólo progenitor se responsabiliza de las tareas de crianza de los hijos mientras que el otro tendrá un régimen de estancias -mal llamado "de visitas"- con ellos); o bien reclamar una guarda y custodia compartida (turnándose en tiempos más o menos largos -semanas, quincenas, meses, trimestres, etc.- ambos progenitores se responsabilizan por igual de la crianza de sus hijos).

Asimismo, también se solicitará en la demanda que se establezca la forma de contribuir a los gastos de manutención de los hijos, y dependiendo de si se opta por un sistema de custodia u otro, variará. Cuando hablamos de custodia exclusiva, se fijará una pensión de alimentos para el progenitor que no se hace cargo de los hijos (proporcional a sus ingresos -en teoría-) y si se fija un sistema de custodia compartida, o bien ambos progenitores contribuyen en igual proporción, o bien uno de ellos puede ser obligado a contribuir en un porcentaje superior según sus ingresos.

Finalmente, también se deberá solicitar en la demanda (y Su Señoría pronunciarse sobre ello) otras cuestiones de índole material o económico como puede ser a quién debe atribuirse el uso de la vivienda familiar, si cabe pensión compensatoria (si se ha producido un desequilibrio económico durante el matrimonio), o pedir la liquidación de la sociedad de gananciales (reparto de los bienes adquiridos durante el matrimonio).

Continuará...

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

miércoles, 28 de octubre de 2015

NUEVA SENTENCIA DEL SUPREMO: LA SALIDA DEL DOMICILIO FAMILIAR NO ES RELEVANTE PARA ESTABLECER LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 14 de octubre, (Resolución 571/2015, Id Cendoj 28079110012015100541) confirma que la custodia compartida no es un sistema excepcional, sino lo normal y deseable siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Foto: http://elpais.com
En primera instancia se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor a su madre. La sentencia de instancia reconoció igual capacidad en ambos progenitores pero entendió que la permanencia del menor en el domicilio con la madre, al abandonar el padre el domicilio familiar, suponía "un implícito reconocimiento de la mejor aptitud de la demandada (la madre) para este cometido".

La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por el padre, por entender:

1. " Se hace necesario acreditar, cuando se interesa la guarda y custodia compartida, los beneficios concretos y expresos que se derivan de la adopción de dicha medida... ".

2. No consideró necesario alterar la situación de hecho, mantenida desde febrero de 2011, unido a que al padre se le había fijado un amplio régimen de visitas.

Sin embargo, en los Fundamentos de Derecho de la referida Sentencia del Tribunal Supremo, además de ratificarse en la Doctrina Jurisprudencial dictada desde la ínclita Sentencia de 29 de abril de 2013, encontramos:

"...en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable, cuando ello sea posible.

En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para la educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin adoptarlo, sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable.

Esta Sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor.

No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio sistema de estancias del menor con el padre."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 19 de octubre de 2015

EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS TRAS LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 1 DE JULIO DE 2015

El pasado 1 de julio entró en vigor la reforma del Código Penal. Antes de esta reforma, los incumplimientos de régimen de visitas que tanto progenitor custodio como no custodio cometían, eran considerados faltas y eran perseguibles por la vía penal mediante un procedimiento que se iniciaba tras una denuncia y que no requería ni abogado ni procurador. Tras la reforma del Código penal, estos incumplimientos dejan de estar tipificados y de ser considerados faltas (calificación que desaparece), lo que supone que en caso de que se produzca algún incumplimiento de este tipo deberá iniciarse, mediante demanda firmada por abogado y procurador, un procedimiento civil (ya no penal) de ejecución de título judicial ante el juzgado de familia que dictó la resolución incumplida. Por tanto, de entrada, el procedimiento supondrá un coste para el progenitor perjudicado por el incumplimiento del régimen de visitas, aunque dicho coste pueda recuperarse posteriormente si condenan en costas al progenitor incumplidor.
Foto: http://www.farodevigo.es
Además de pedir el cumplimiento de la resolución y la condena en costas, habrá que solicitar a Su Señoría que al progenitor incumplidor se le aperciba de la imposición de multas coercitivas en caso de que persista su actitud. Y que en caso de que así suceda, y de que el progenitor incumplidor sea el custodio, que se le aperciba también de retirarle la custodia en caso de reiteración (lo que instará el progenitor no custodio a través de un procedimiento de modificación de medidas).

Y finalmente, también deberá solicitarse que se aperciba al progenitor incumplidor de que en caso de un nuevo incumplimiento, incurrirá en delito de desobediencia a la autoridad judicial y además de la acción civil, se podrá perseguir dicha conducta penalmente como delito de desobediencia a la autoridad, tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

martes, 13 de octubre de 2015

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Al hilo de lo dictaminado en una reciente Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 15 de julio de 2015 (Resolución nº395/2015), trataré de explicar cómo ha de regir el criterio de proporcionalidad a la hora de establecer una pensión de alimentos. En el supuesto de la referida Sentencia, se plantea, en modificación de las medidas, la aplicación del criterio de proporcionalidad de los alimentos de dos hijos mayores de edad que conviven con la madre y de los que uno de ellos, su hija mayor de edad, ha terminado sus estudios aunque carece de empleo y por tanto, de ingresos. En cuanto a ingresos la madre cuenta con 1400.-€ mensuales y el padre con 426.-€ mensuales correspondientes al subsidio de desempleo, abonando 200.-€ de pensión de alimentos y por tanto obligado a subsistir con 226.-€ mensuales.
Foto: http://www.abc.es
Destacamos de la Sentencia (fundamentos de derecho):

"Queda acreditada una notable desproporción entre aquel núcleo familiar y el suyo, y de ahí que entienda conculcados los artículos citados (146, 147 y 152.2º del Código Civil). Menciona en apoyo del motivo las SSTS de 26 de marzo de 2014 , 27 de enero de 2014 y 11 de noviembre de 2011."

(...)

"2. Mantiene la Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que "por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional"."

(...)

"4. Ahora bien, también tiene sentado la Sala (STS de 19 de enero 2015, Rc. 1972/2013 que: El artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código."

A este respecto debo aclarar que los hijos mayores de edad, pero discapacitados sí tienen derecho a alimentos por el artículo 93 y no por el 142 del Código Civil. STS 372/2014 de 7 de julio: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Ratifica lo expuesto en dicha sentencia, otra Sentencia posterior del Supremo, del 17 de julio de 2015 (ROJ: STS 3441/2015)

(...)

"Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará «cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]». En ese supuesto la Sala optó por el cese de la obligación del padre, pero en atención a encontrarse sin trabajo y no percibir subsidio de desempleo, y hasta que tuviese medios de subsistencia suficientes."

(...)

"6. En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención"."

Por tanto, nuestro más Alto Tribunal equipara el deber de alimentos de los hijos mayores al deber de alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 CC), como un simple "auxilio legal", y diferenciándolo del deber de prestar alimentos a hijos menores de edad no emancipados, en cuyo caso, tal obligación proviene de la patria potestad de los progenitores.

"Se añadía que: "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante". Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

7. Como afirma esta última sentencia no sólo puede hacerse mención a un mínimo vital de los alimentistas sino también al del alimentante absolutamente insolvente que no puede atender a sus propias necesidades.

No sería este caso extremo el aquí enjuiciado, pero teniendo en cuenta que los alimentistas no son menores, que tienen cubierta su necesidad de domicilio así como los ingresos de su progenitora, quebranta claramente el criterio de proporcionalidad que el obligado abone 200 euros mensuales a sus hijos, y él deba subsistir con la ínfima cantidad de 226 euros mensuales."

En el caso de la Sentencia que nos ocupa, el Tribunal Supremo acabó fijando una pensión alimenticia en sustitución de la que venía satisfaciendo, de 100.-€ mensuales.
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

jueves, 1 de octubre de 2015

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE 2015)

Tal y como vengo haciendo, paso a copiar los tweets más interesantes de los últimos tres meses (julio-agosto-septiembre) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:
Foto: https://twitter.com
SOCIEDAD DE GANANCIALES-LIQUIDACIÓN:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
La separación de hecho disuelve la sociedad de gananciales pero siempre que haya voluntad efectiva de romper la relación conyugal STS 226/2015 6may
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 3 ago.
Fecha d disolución del régimen económico matrimonial: 1-fecha de separación de hecho 2-fecha de dmanda 3-si hubo convivencia posterior,fecha del auto de medidas provisionales.
CUSTODIA:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
Se cambia la custodia compartida establecida en medidas provisionales por custodia materna ya que fue perjudicial para las hijas. SAP Bna 29-01-2015
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
El traslado de localidad injustificado de la madre motiva cambiar la custodia compartida por custodia paterna. SAP Bna 27-01-2015
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
Se mantiene aunque la madre se marche 3 años, acordándose que el menor pase con ella todas las vacaciones escolares. SAP Alava18-12-2014
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
La madre provoca lejania para justificar inviabilidad de la . Mientras no vuelva la madre:custodia paterna. SAPVlncia28-01-2015
PATRIA POTESTAD:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 24 jul.
SAP Pontevedra 4-06-2015: un progenitor no puede publicar fotos de un hijo menor en internet sin permiso del otro:
PENSIÓN DE ALIMENTOS:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
No cabe reducción de pensión de alimentos ya que el padre voluntariamente cambió de un trabajo indefinido a uno con contrato temporal. SAP Valencia20-01-2015.
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
La ampliación del régimen de visitas del padre tiene consecuencias en la pensión de alimentos al tener más tiempo a la hija. SAPCastellón16-10-2014
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 3 ago.
En un proceso de ejecucion por reclamación (impago) de alimentos se puede denegar el pago de los mismos si se acredita que el hijo es económicamente independiente
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 30 sept.
Cabe pedir suspensión temporal de alimentos como medida provisional: art152.2Cc si la fortuna se reduce y no puede satisfacer sus propias necesidades.
PENSIÓN COMPENSATORIA:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 17 jul.
Deniega pensión compensatoria porque la mujer ha participado en negocios del marido siendo remunerada y pudo terminar estudios. STS 385/2015 23jun
VIVIENDA FAMILIAR:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
Se reduce cuantía de la renta de la vivienda familiar que paga el padre al estar ocupada también por la pareja de la madre. SAP Mad 11-12-2014.
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 6 jul.
No cabe atribuir uso de vivienda familiar cuando hay separación de hecho desde hace años, al presumirse que los dos contaban con medios suficientes.
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 17 jul.
Sin hijos menores no cabe atribuir uso de la vivienda familiar a la madre solo porque el hijo mayor de edad vaya a vivir con ella. STS 385/2015 23jun
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 3 ago.
Las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios deberá pagarlas el cónyuge que tenga atribuido el uso de la vivienda
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 3 ago.
Es viable un proceso d modificación d medidas aunque se encuentre pendiente de resolución un recurso sobre las medidas vigentes, según el 766.4LEC
PRUEBA:
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 26 ago.
A mayor edad del menor menos importante es el informe psicosocial y más su exploración judicial, y viceversa.
ALMAZÁN Gª ASESORES@abogadodefmilia 26 ago.
A partir de 13 años la opinión del menor en una exploración judicial aunque no es vinculante, si es contraria a la del juez la sentencia sería inejecutable.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 17 de septiembre de 2015

EL SUPREMO RATIFICA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO NORMA GENERAL

    El pasado 9 de septiembre nuestro más Alto Tribunal en Sentencia 469/2015 reiteró lo que ya viene siendo doctrina pacífica. La Audiencia Provincial, apoyándose en un convenio regulador en el que se acordaba la custodia materna, pero que no llegó a ratificarse en el juzgado, y en un informe psicosocial que aconsejaba la custodia materna de tres hijos de 6,9 y 11 años para evitar nuevas adaptaciones y dado que no había acuerdo entre las partes para establecer la custodia compartida, anulaba la custodia compartida establecida en primera instancia y establecía la custodia materna. El Tribunal Supremo desdice lo dispuesto por la Audiencia y nos recuerda lo que ya dictaminó con la Sentencia 257/2013 de 29 de abril y las sucesivas sentencias. Destacamos de la Sentencia:
Foto: http://www.abc.es
- Que el establecimiento de la custodia compartida debe ser lo normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

- Que el informe psicosocial es importante, pero su contenido debe ser valorado y cuestionado por el juez.

- El Tribunal Supremo dictamina que "la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida".

- "a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores". Y mediante la custodia compartida no se pierden lazos de afectividad con ninguno de ellos, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y se evita el sentimiento de pérdida. No cuestiona la idoneidad de los progenitores y además estimula la cooperación entre los padres en beneficio de los menores.

- "En cuanto a la importancia que el tribunal de apelación confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó (art. 1261 C. Civil)".

- "la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del “status quo”".
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

lunes, 7 de septiembre de 2015

GASTOS ESCOLARES ¿ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS?

    Llega septiembre, el inicio del curso escolar, y con él vuelve una de las discusiones más frecuentes entre padres separados. ¿Quién paga los gastos del colegio? ¿Entran dentro de la pensión de alimentos o se pagan al 50% como gasto extraordinario?
Foto: http://queaprendemoshoy.com
   Ya hablamos de esto en alguna entrada de nuestro blog (EL TRIBUNAL SUPREMO CONFIRMA QUE LOS GASTOS ESCOLARES SON ORDINARIOS - entrada 19 de enero de 2015-), pero dadas las fechas, nunca está de más refrescar la situación judicial actual con respecto a los gastos escolares.

Como ya dijimos, el Tribunal Supremo ha concluido que los gastos escolares (libros, uniformes, material escolar, etc.) son gastos ordinarios y por tanto incluidos en la pensión de alimentos. Dictaminaba en su Sentencia 579/2014 de 15 de octubre que los gastos causados al comienzo del curso escolar son ordinarios por cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos y por tanto incluidos en el concepto de "alimentos". Y como se producen cada año, como el resto de "alimentos", son periódicos (en este caso anuales) y previsibles. Por tanto, cuando se vaya a fijar la pensión de alimentos, debería tenerse en cuenta que estos gastos entran dentro de la misma.

Ahora bien, a pesar de lo dispuesto por esta Sentencia, no debemos olvidar que ante todo prevalecerá la voluntad de las partes y así, dichos gastos escolares tendrán la condición de extraordinarios cuando:

1. Así lo acuerden lo progenitores o porque se dictamine así en resolución judicial.

2. Cuando por la práctica común, dichos gastos sean abonados como extraordinarios y por tanto reconociendo tácitamente que lo son (si el pagador abona dichos gastos fuera de la pensión de alimentos, está reconociendo que tales gastos son extraordinarios y luego no podrá decidir lo contrario).

Explicada la "teoría general", aprovecharé esta entrada para a analizar una serie de gastos escolares que aunque no tienen por qué ser de inicio de curso, pueden ser también causa de discusión, ya que se mueven entre lo ordinario y lo extraordinario:

- Además de libros, uniforme y material escolar, también podemos entender como gastos escolares ordinarios (y por tanto integrados en la pensión de alimentos): el "aula matinal", desayuno escolar, comedor escolar, cuota del "Ampa", seguro escolar, etc.

- Las clases particulares o de refuerzo son gastos extraordinarios necesarios si se acredita que son necesarias para el adecuado rendimiento escolar del hijo. SAP Valladolid 23-09-2004.

- Los gastos de las excursiones o salidas programadas por el centro escolar, que aunque siendo voluntarias se realicen dentro del horario escolar deberán ser abonadas como gasto extraordinario siempre que el progenitor haya podido conocer de ellas y no se haya opuesto a su realización. Auto APMadrid10/02/15.

- Las clases particulares de inglés se consideran gasto extraordinario necesario por entender que, actualmente, aprender inglés es imprescindible para la formación del hijo. Auto APMadrid10/02/15.

Finalizo recordando que no cabe compensar gastos extraordinarios con crédito líquido. Auto APMadrid 10/02/2015. Recurso 501/2014. Ponente: Hijas Fernández.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

miércoles, 2 de septiembre de 2015

DOS SENTENCIAS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

   En la segunda quincena de julio nuestro más Alto Tribunal nos ha ofrecido dos sentencias sobre procedimientos en los que se dirimía si era adecuado o no establecer un sistema de guarda y custodia compartida sobre hijos menores. Dos sentencias con fallos totalmente opuestos. En mi opinión, ello no significa otra cosa que el Derecho de familia es y va a ser siempre una materia muy discrecional y que la valoración de la prueba dependerá mucho del "cristal con el que mire Su Señoría", pues (como bien dice una de las dos sentencias) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor.
Foto: http://www.diariojuridico.com
Comenzamos hablando de la Sentencia TS del pasado 15 de julio, Sentencia 449/2015 que establece la custodia compartida aludiendo a la Sentencia 257/2013 de 29 de abril, Sentencia 495/2013 de 19 de julio y STS 368/2014 de 2 de julio. Extracto de sus fundamentos de derecho:

Fundamento Jurídico QUINTO: "...esta Sala debe negar la existencia de una postura oscilante e injustificada por parte del recurrente, dado que ha ido adaptando su postura procesal a los cambios de doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala. Por otra parte, esa fluctuación también inspiró, en un inicio, a la parte hoy recurrida, dado que pretendió la custodia compartida, para ahora rechazarla tajantemente".

"(...) no es una cuestión "ex novo" ni sorpresiva, sino el núcleo del litigio, al versar el procedimiento exclusivamente sobre la custodia de los hijos y medidas conexas".

"SEXTO (...)

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "(...)lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal."

(...)

"SÉPTIMO.- En la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del "status quo"."

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Dos días después de dictar la anterior resolución favorable a la custodia compartida, en Sentencia de 17 de julio, STS 409/2015 nuestro más Alto Tribunal desestima la petición de un padre de establecer un sistema de guarda y custodia compartida con su hija de 12 años. Como motivos principales para denegar dicho establecimiento se encuentran que desde el nacimiento (la separación se produjo en el embarazo) ha sido la madre la encargada de custodiar a la hija (valorando por encima de todo lo demás -en este caso sí- las ventajas del mantenimiento del "statu quo"), y sobre todo que ha sido ella, la hija, quien ha manifestado expresamente estar bien conviviendo con su madre.

Extraigo parte de sus fundamentos de derecho:

"...plantean una sola cuestión, a saber, si se ha respetado el interés de la menor a la hora de decidir sobre la guarda y custodia compartida de la misma."

"(...) han de valorarse los criterios que deben valorarse para la atribución de la guarda y custodia compartida y que han sido recogidos por esta Sala. En la sentencia de 8 de octubre de 2009, Rc. 147/2006 , reiterada por otras posteriores ( STS 25 de noviembre de 2013, Rc. 2637/2012 entre otras) se señaló que: [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

"La Sala, aplicando la doctrina que antecede, no aprecia que la sentencia recurrida, que hace suya la de primera instancia salvo en lo que la contradiga, haya infringido la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la guarda y custodia compartida:

(i) Reconoce como guía para decidir sobre la medida en cuestión, al igual que la Sala, el interés y beneficio de la hija menor, con cita de la legislación nacional e internacional que le sirve de apoyo;

(ii) Valora la práctica anterior de los progenitores, y difícilmente se puede aproximar este régimen al existente antes de la ruptura, ya que el recurrente provocó esta última en pleno embarazo de la esposa, por lo que la menor no va a retomar el modelo sino que sería iniciarlo "ex novo";

(iii) En cuanto al deseo de la menor se concluye, tras su exploración, que se siente cómoda con ambos progenitores pero que le gusta como vive actualmente, deseando seguir viviendo con su madre, con quien siempre lo ha hecho, pues cuando se separaron sus padres "ella estaba en la tripa de su mamá";

(iv) En esas condiciones vive cómoda y con estabilidad, de forma estable y saludable, y totalmente adaptada;

(v) A pesar de la insistencia de la parte recurrente las relaciones entre los padres no es la ratio decidendi de la sentencia, pues no son buenas pero no constan incidencias relevantes relacionadas con la menor y eso justifica que no se ponga el acento en tales relaciones sino en el beneficio de la menor por todas las circunstancias anteriores y presentes de su entorno, ya expuestas."

Y ahora, con estas dos sentencias tan cercanas en el tiempo y a la vez con resultados tan dispares, cada cual que saque sus propias conclusiones.

Luis Miguel Almazán García

Abogado de familia

jueves, 2 de julio de 2015

LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS (STS 390/2015 DE 26 DE JUNIO)

    Si algo funciona...¿para qué cambiarlo?. ¿Para qué modificar algo que ambas partes acordaron?. Esta es -a grosso modo- la justificación que durante muchos años han venido dando los juzgados y tribunales españoles para no estimar una solicitud de cambio de custodia monoparental a custodia compartida. Y todo ello, en interés supremo del menor.
Foto: http://sevilla.abc.es
   Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo ya nos dejó claro en su Sentencia 52/2015 (ver la entrada: http://www.almazangarciaasesores.blogspot.com.es/2015/03/otra-sentencia-del-supremo-acordando-la.htmlque por muy bien que funcione un sistema de custodia monoparental (en este caso era custodia materna), incluso teniendo el progenitor no custodio un régimen de visitas amplio, si ambos padres están capacitados para ocuparse de sus hijos debe acordarse la custodia compartida, "y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que va a experimentar el hijo manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida".

Pues bien, el pasado 26 de junio nuestro más Alto Tribunal en Sentencia nº390/2015, consolidó la idea de que por muy bien que funcione un sistema de guarda y custodia monoparental, por mucho que en su día lo acordaran los progenitores mediante convenio regulador, la custodia compartida deberá establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea (STS nº257/2013 de 29 de abril).

Así, en el Fundamento Jurídico Tercero de dicha Sentencia de 26 de junio, expone que “La sentencia (de instancia) solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad”.

En el mismo Fundamento Jurídico Tercero, continúa diciendo que “La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar -STS 18-11-2014- (NOTA: sobre esta Sentencia a la que alude, ver entrada: http://www.almazangarciaasesores.blogspot.com.es/2015/01/mas-sentencias-del-tribunal-supremo-que.html), el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 (STS 757/2013).

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

Por tanto, y con independencia de que las partes así lo acordaran, o de que incluso haya podido funcionar correctamente, el Tribunal Supremo reitera de manera clara y tajante que debe establecerse la custodia compartida siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, pues la guarda y custodia compartida -y salvo que haya motivos evidentes que impidan su establecimiento- es el mejor sistema para salvaguardar el interés del menor. Lo que a estas alturas ya ningún juzgado y tribunal debe cuestionar.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia