lunes, 22 de septiembre de 2014

EL ABANDONO DE FAMILIA Y EL ABANDONO DE HOGAR

Es un error muy común confundir el abandono del hogar con el abandono familiar, pero es importante saber diferenciarlos correctamente pues las consecuencias entre ambos conceptos distan considerablemente.

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Muchas parejas con problemas de convivencia tienen el miedo de irse de casa por temor a ser denunciadas por cometer delito de abandono de familia, pero no es así. El abandono del hogar no constituye ningún delito tipificado. El abandono del hogar se considera justificado, siempre y cuando se presente demanda de separación o divorcio en un plazo de 30 días tras producirse el mismo, pues en ese caso se entiende que no se ha incumplido con el deber de convivencia (artículo 105 del Código Civil). Pero existen otros casos en los que el abandono del hogar está también justificado tales como los motivados por causas de trabajo, salud, etc. En conclusión un abandono justificado o injustificado del hogar no significa necesariamente que se haya cometido un delito de abandono de familia. Para que el abandono de hogar se considere delito, debe considerarse además un abandono de familia:

El abandono de familia por su parte sí es un delito tipificado en el Código Penal, tal y como se expone en los artículos 226 y 227:

- El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

- El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, (...), será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. En este caso estaríamos hablando de delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones (asunto del que ya hablé en la Entrada: CONSECUENCIAS PENALES DEL IMPAGO DE PENSIONES)

Así pues, para cometer un delito de abandono de familia se ha de realizar un acto de omisión, ya sea dejar de cumplir las obligaciones inherentes a la patria potestad o dejar de pagar una prestación judicialmente reconocida. Y además esta omisión ha de ser dolosa, malintencionada.

El delito de abandono de familia es un delito permanente, esto es que se prolonga su consumación mientras se conculcan los deberes de asistencia; y es un delito semipúblico pues no puede perseguirse de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona ofendida, o, en su caso -cuando se trate de personas de todo punto desvalidas-, del Ministerio Fiscal.

En todo caso, y como siempre recomiendo: antes de tomar cualquier decisión que pueda tener sus consecuencias, déjese aconsejar por un abogado. Y que sea especializado en Derecho de familia, claro está.

Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

miércoles, 3 de septiembre de 2014

EL DIVORCIO POSTVACACIONAL

Estadísticamente, en septiembre se producen uno de cada tres divorcios. Y es que llega septiembre y con él las consecuencias de la convivencia familiar "intensa" que se produce en vacaciones, que resalta, si las hay, las dificultades por las que atraviesa una pareja.

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Obviamente, si "la cosa no funciona", donde más se va a notar es cuando más vida en común se hace con la pareja. En cualquier caso, el consejo más útil que puedo dar es: déjate aconsejar por profesionales, principalmente psicólogos y abogados. Mantener una relación de pareja que no funciona es perjudicial para toda la familia y hay que plantearse que separarse no es malo cuando la relación no aporta nada bueno. Plantéate que una ruptura, por muy dura y dolorosa que resulte, puede significar estar haciendo las cosas bien.

A nivel legal, es primordial consultar con un abogado para que te asesore sobre cuál puede ser la mejor solución para terminar con una relación de pareja. Aunque lo más barato, y lo que menos desgaste emocional tiene, es tramitar el divorcio o separación de mutuo acuerdo con un sólo abogado, conviene que cada parte se asesore con su propio abogado. Así, si hay dudas sobre la propuesta presentada por el abogado, podrá contrastarse con otro profesional. Y desde luego no te dejes amedrentar por coacciones del tipo "si no firmas y vamos a juicio será peor". Debes antes asesorarte y saber qué consecuencias va a tener lo que firmas. No te precipites por querer arreglar las cosas rápido. Porque en derecho de familia, un acuerdo no siempre es mejor que un juicio. Ese acuerdo que firmes regulará tu vida y la de tus hijos durante muchos años. Y suele suceder que muchos se arrepienten toda la vida de lo que firmaron "aprisa y corriendo".

No debes precipitarte ni tener prisa por firmar y regular tu nueva situación, pero tampoco debes dejar que pase mucho tiempo, sobre todo si la situación actual perjudica tus intereses o los de tus hijos, pues se estará consolidando en el tiempo y en ese caso el tiempo corre en tu contra. Si lo tienes claro, y ves que no cabe posibilidad alguna de reconducir la situación y la separación es la única salida, ponte con ello. Que el tiempo pase, lejos de calmar los ánimos, provocará más conflictividad entre vosotros. Si la posibilidad de llegar a un acuerdo se demora en demasía, o ves que se negocia lo innegociable, o que se está "mareando la perdiz"...presenta demanda en el juzgado. No pasa nada, siempre habrá tiempo de llegar a un acuerdo.

Y mi consejo final (un tanto literario): nunca es tarde para volver a empezar. Nunca es tarde para ser feliz.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

lunes, 1 de septiembre de 2014

NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (368/2014 de 2 de julio) AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA NORMA GENERAL Y DESEABLE

Una nueva sentencia más de nuestro Alto Tribunal que avala la custodia compartida como la norma general y deseable y no como la excepción:

La Sala ha valorado los informes concluye que se ha infringido el art. 92 Cc. y doctrina que lo interpreta. La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores... (la práctica anterior; aptitudes personales; deseos manifestados por los menores; número de hijos; cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes; informes exigidos legalmente; y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada).

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CONSIDERACIONES PARA EL CASO:

- AMBOS PROGENITORES reúnen capacidades adecuadas y suficientes.
- EL BENEFICIO A PERSEGUIR, más que el previsto bajo la custodia materna lo es el que va a representar la custodia compartida.
- NO ES OBSTÁCULO el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos.
- NO ES OBSTÁCULO que de mutuo acuerdo se estableciera la custodia materna, pues se dejaría sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad.

SENTENCIA (extracto)

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Nº de Resolución: 368/2014
Fecha de Resolución: 02/07/2014
Nº de Recurso: 1937/2013
Jurisdicción: Civil
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Procedimiento: Casación
Tipo de Resolución: Sentencia

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil catorce.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de casación se formula por infracción del artículo 92 del Código Civil , al considerar el recurrente que la sentencia ha aplicado de manera incorrecta el principio de protección del interés del menor y se ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, establecida en las sentencias de 7 de junio de 2013 , 21 y 22 de julio 2011 . Los hijos a los que se refiere la medida con Antonieta , nacida NUM001 de 2005, y Ángel Jesús , nacido el día NUM002 de 2007.

La sentencia analiza el informe emitido por el Equipo Psicosocial del Juzgado y saca las siguientes conclusiones:

(i) después del verano de 2012, los padres de los menores consensuaron que los niños quedasen con la madre en el que fue domicilio conyugal con un amplio régimen de visitas entre los hijos y su padre. Este sistema se ha llevado sin conflictividad alguna para los niños, acudiendo y retornando los menores de forma adecuada, existiendo canal de comunicación entre los progenitores sobre asuntos relacionados con los hijos, habiendo estado estos debidamente atendidos y encontrándose, en el momento actual, adaptados a su entorno inmediato, social y escolar, sin que se haya evidenciado ningún desajuste ni emocional ni conductual, ni se han presentado dificultades de adaptación a los cambios personales y familiares acaecidos.
(ii) lo más adecuado para el desarrollo de los menores es establecer medidas que fomenten la coparentalidad, es decir, un sistema de comunicación que sería el siguiente: los martes y los jueves los menores que permanezcan con el padre desde a salida del trabajo hasta la entrada al colegio al día siguiente, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del trabajo del progenitor hasta la entrada al centro escolar el lunes y la mitad de periodos vacacionales. Los menores permanecerían así con la madre los lunes, miércoles y los fines de semana alternos de viernes a lunes a la entrada del colegio y la mitad de periodos vacacionales si bien, al no tener el progenitor disponibilidad horaria, los menores deberían compartir la comida diaria con la madre.
(iii) el padre tiene capacidad para atender adecuadamente a su hija menor.

La sentencia, añade, además, lo siguiente:

(i) los menores se encuentran perfectamente adaptados al régimen de visitas pactado por su padres, sin que existan razones con aconsejen establecer un régimen de custodia compartido por ambos progenitores, pero vista la predisposición del padre para estar con sus hijos se amplia el régimen existente en la actualidad, permitiendo que el fin de semana que le corresponde estar con los menores pueda estar con ellos desde el jueves a la salida del colegio y hasta el lunes a la entrada a la entrada, tal y como acordó el juzgado, cuyos razonamientos acepta la Audiencia por considerar que es la mejor solución para el interés de los menores y porque el cambio pedido resultaría más complejo para sus hijos que la situación actual.
(ii) al margen de las dudas planteadas por el padre sobre si fue la madre quien impuso el régimen de visitas desde el momento de la separación, es lo cierto que el sistema de visitas que existe en la actualidad entre los niños y su padre parece el más aconsejable por cuanto está siendo beneficioso y bueno para los hijos, sin que haya habido conflictividad alguna ni en su relación con los padres ni entre los hermanos entre sí. Ambos están debidamente atendidos y adaptados a su entorno inmediato, social y escolar, y no se ha evidenciado ningún desajuste ni emocional ni conductual, ni que hayan existido dificultades de adaptación a los cambios personales y familiares.
(iii) El padre, "y es digno de reconocimiento ", está capacitado para atender a sus hijos de forma adecuada, manteniendo con ellos un sistema de comunicación con toda normalidad, pero si atendemos al interés superior de los niños al menos en estos momentos, es lo más conveniente para ellos que continúen bajo la guarda y custodia de la madre y como quiera que los menores se relacionan con sus padres de forma normalizada y visto el amplio régimen de visitas fijado en la resolución recurrida, " pensamos que los intereses de los niños aconsejan confirmar la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia precisamente porque, por un lado, se ha adoptado en la creencia de que es lo más beneficioso y conveniente para ellos y, por otro, los hijos y su padre pueden estar juntos y visitarse durante unos periodos de tiempo suficientemente amplios como para seguir unidos y vinculados de forma afectiva entre ellos".

SEGUNDO.- El recurso se estima.
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución.

Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad. Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos.

(...)

TERCERO. -Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores Antonieta y Ángel Jesús . Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda hasta la resolución de este recurso, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:

1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3ª No se podrá separar a los dos hermanos.
4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal

(...)

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Se estima el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Cipriano contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia - Sección 1ª-, de 10 junio 2013 .
2º Se casa y anula la sentencia recurrida y se acuerda la guarda y custodia compartida de los menores Antonieta y Ángel Jesús .
3º La forma de ejercicio de la guarda y custodia será determinada en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases siguientes:

a) Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
b) El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
c) No se podrá separar a los dos hermanos.
d) Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos
e) Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.

(...)


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia