lunes, 25 de agosto de 2014

EXPLORACIÓN JUDICIAL DE MENORES

Una de las pruebas más controvertidas que pueden realizarse en procesos de separación o divorcio es la exploración judicial de menores, es decir el interrogatorio a éstos (o más bien, "entrevista"). Aunque más que una prueba, debe ser considerada un medio de información para el juez pues en orden a averiguar cual es el interés de los menores, les da audiencia a éstos para que se expresen, siempre que tengan suficiente juicio, y en todo caso (dice el art. 770 de la LEC) a los mayores de doce años.

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Por ello, la declaración de un menor, aunque no es vinculante sí es muy importante pues le servirán a Su Señoría para tener un argumento más para adoptar las medidas que estime conveniente.

Puede solicitarse a instancia de parte, pero aunque los dos progenitores se opongan a ésta exploración puede realizarse de oficio o instancia del Ministerio Fiscal, y será valorada por el Juez teniendo en cuenta la madurez del menor, y su práctica puede realizarse el mismo día de la vista o en día distinto, al objeto de preservar al menor de la tensión del proceso. En este caso no es conveniente que la exploración se lleve a cabo en la sala de audiencia ni que los intervinientes usen la toga pues ello puede impresionar al menor.

Aunque no hay regulado un protocolo de actuación para las exploraciones a menores, suele practicarse exclusivamente en presencia del Juez y del Fiscal y en su caso del secretario, pudiendo intervenir el Equipo técnico judicial cuando así lo acuerde el juez, con la única finalidad de auxiliarle. Nunca estarán presentes abogados ni procuradores ni mucho menos los progenitores. De hecho, en muchas ocasiones y a efectos de que los menores no intervengan judicialmente más que lo necesario, los juzgados sustituyen la exploración judicial por la declaración que los menores efectúan ante el Equipo Técnico.

Generalmente entrevistan a todos los hijos de la misma familia a la vez y no suele durar más de media hora. La exploración no se graba en medio audiovisual sino que se levanta acta dejando constancia de su práctica.

Hasta aquí las formalidades. Y ahora la práctica:

El sólo hecho de que el menor con cierta edad (mínimo doce años) exprese que desea convivir con el progenitor no custodio, impulse a éste a presentar una demanda de modificación de medidas solicitando la exploración judicial del menor para que exprese este deseo. En estos casos, hay que tener en cuenta que la voluntad del menor no es vinculante para el Juez, que tendrá en cuenta la edad del menor y la posible presión o influencia a la que ha podido estar sometido por parte del progenitor solicitante (STS de 25-10-2012 y STS 31-07-2009). El Juez debe averiguar si lo que pide el menor le resultará más beneficioso que lo que tiene (SAP Baleares de 29 de junio de 2005, SAP A Coruña de 11 de septiembre de 2006).

Por tanto, se atenderá a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con sus necesidades materiales básicas o vitales y a las del tipo espiritual adecuadas a su edad: afectivas, educacionales, etc; así como a su mantenimiento, si es posible, sin modificar su statu quo, evitando cambios de residencia y entorno personal por ejemplo. Igualmente se valorarán las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (SAP Barcelona 12ª de 18 de mayo de 2010, SAP Baleares 4ª de 11 de mayo de 2010).

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

viernes, 8 de agosto de 2014

ABIERTO POR VACACIONES. PROBLEMAS Y SOLUCIONES

A pesar de ser un mes inhábil judicialmente en el área "de familia", llegan las vacaciones y pueden surgir problemas que deben saber resolverse a la espera, al menos, de la apertura de los juzgados en septiembre. Por ello, durante este mes de agosto, nuestro Despacho permanecerá en activo para cualquier eventualidad que les surja a nuestros clientes y para tratar de solucionarles aquellos problemas que acontezcan este mes. Estaré siempre "de guardia" porque considero que entra dentro de los servicios que ofrezco. Porque llegan las vacaciones, uno de los momentos más esperados por los padres para disfrutar de sus hijos, pero también uno de los momentos donde pueden surgir más problemas de incumplimientos. A continuación expondré los más comunes:

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- Incumplimiento en las fechas de entrega del hijo: si se incumple en la fecha de entrega del menor o directamente no se entrega al hijo, debe tenerse en cuenta que habrá que acreditarlo en el momento oportuno por lo que deberá proveerse de la prueba necesaria, por ejemplo mediante testigos (preferiblemente no familiares) que acrediten ese incumplimiento o incluso grabando de manera audiovisual la conversación con el otro progenitor, si la hubiere, en la que se demuestra que se opone la entrega del hijo, o que va a incumplir en la fecha.

Si esto sucede, existen dos vías: la vía penal (denuncia de los hechos ante la policía o en el juzgado de guardia); y la vía civil: solicitar que se tomen medidas urgentes al amparo del artículo 158 del código civil. Para ello se presenta un escrito de trámite dirigido al juzgado que conoció (o que conoce) el procedimiento de separación-divorcio, poniendo en conocimiento lo sucedido. Para la presentación de éste escrito no es necesaria la intervención de abogado y procurador, aunque -obviamente- sí es aconsejable. Si bien, lo cierto es que en la práctica no se consigue nada, pues dadas las fechas el juzgado no actúa con celeridad y se acaban las vacaciones sin la presencia del menor, al menos se deja constancia de lo sucedido y en septiembre se podrá plantear una demanda de ejecución de la resolución judicial incumplida para que requieran al progenitor incumplidor que en el caso de que se reitere el incumplimiento le sea impuesto multas coercitivas. O incluso si el incumplimiento es reiterado se podría plantear una demanda de modificación de medidas solicitando un cambio de custodia (artículo 776 LEC). En mi opinión esta vía es mucho más aconsejable que una posible condena en vía penal por incumplimiento.

- Un problema "menor" que puede surgir también por estas fechas es la falta de acuerdo en las fechas de vacaciones: a uno le viene mejor una quincena que otra porque no trabaja, al otro le viene mejor que no sea por quincenas, etc. En estos casos, lo ideal sería pensar en lo mejor para los hijos, pero si existe conflictividad entre los progenitores, difícilmente se va a llegar a un acuerdo, y por desgracia y en perjuicio de sus hijos, se acabarán acogiendo a lo dispuesto en la resolución judicial. No cabe otra cosa que no sea tratar de negociar con el otro progenitor, pero si no hay manera de dialogar o negociar, poco se puede hacer salvo aprovecharlo para acreditar tal imposibilidad en una futura demanda de modificación de medidas.

- Viajes al extranjero: salvo orden expresa en contrario, no hay ningún problema en viajar a otro país con los hijos, no es necesario el consentimiento del otro progenitor (salvo que, como he dicho, se exija lo contrario). Si que existe obligación de informarle, pero nada más. Eso sí, hay que tener en cuenta que desde junio de este año, para obtener el pasaporte de un menor es necesario el consentimiento de ambos progenitores (ver entrada EXPEDICIÓN DEL PASAPORTE). Si por alguna razón se exigiera autorización judicial, debes solicitar autorización judicial con tiempo, pues si no se consigue esa autorización, tendrías que cancelar el viaje. Así mismo, si existen temores fundados de que se pudieran aprovechar las vacaciones para sustraer a los menores, se podrá solicitar al juez el "cierre de fronteras", fundamentando dichos temores, para evitar una posible sustracción de los hijos.

- Impago de pensión de alimentos: se suele producir en estas fechas porque el progenitor (mal asesorado) que ha de pagar piensa que teniendo los hijos a su cargo en vacaciones no ha de hacerlo. Pero aunque esté con los hijos, tiene que seguir abonando la pensión por alimentos. Esto es así porque a la hora de valorar el importe de la pensión de alimentos se ha tenido en cuenta que ha de ser abonada en 12 meses y por tanto ha de pagarse esté o no esté con los hijos.

- Cuando se haga la entrega del menor, éste debe ir acompañado de la tarjeta sanitaria y del DNI del menor, que es obligatorio a partir de los 14 años, además de toda la documentación necesaria para garantizar su seguridad, como el libro de vacunas.

Quiero finalizar con el mejor de los consejos que puedo dar en estas fechas: seamos capaces de poner a nuestros hijos por encima de nuestros propios intereses y de nuestros conflictos personales, para que así tengamos todos, niños y mayores, unas felices vacaciones de verano. ¡Que las disfrutéis!

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia