lunes, 1 de diciembre de 2014

LOS TUITS DEL MES DE NOVIEMBRE

 Tal y como hice en octubre, dada la gran cantidad de tweets que he publicado en noviembre, os copiaré los tweets más interesantes de ese mes en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com
REGIMEN DE VISITAS:

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  3 de nov.
No se puede impedir las visitas por el impago de pensión, solo el juez puede limitarlas o suspenderlas, o privar d patria potestad si es grave

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  24 de nov.
La privación de patria potestad no supone privación de régimen de visitas (art160Cc). La pensión de alimentos tampoco se suprime (art110Cc)

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  26 de nov.
Es posible limitar el régimen de visitas porque perjudican el interés de los hijos o por incumplimiento reiterado del progenitor no custodio.

VIVIENDA FAMILIAR:

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  10 de nov.
No hay resoluciones uniformes sobre si la atribución del uso de la vivienda familiar afecta tb al de sus anejos indepdtes (ej:garaje/trastero)

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  19 de nov.
El TS fija criterios para asignar el uso de vivienda familiar en casos de custodia compartida limitando su uso temporalmente. STS 593/2014 24 oct

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  27 de nov.
Procede el desahucio d la exmujer q tiene el uso de vivienda fam. propiedad de los padres del exmarido cuando se la reclaman STS 548/2014 14oct

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  27 de nov.
La mera convivencia en pareja no otorga dcho. al uso de la vivienda. No cabe aplicar por analogía los efectos d un divorcio. STS 690/2011 6oct

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  27 de nov.
La madre debe desalojar la vivienda fam. para liquidación tras otorgar la custodia compartida y no necesitar protección. STS 576/2014 22oct

PENSIÓN COMPENSATORIA:

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  19 de nov.
La pensión compensatoria puede ser indefinida según el caso concreto. Dependerá de q se haya restablecido equilibro. STS 369/2014 de 3julio

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  25 de nov.
No cabe extinción d pensión compensatoria indefinida solo por transcurso del tiempo, salvo q haya modificación sustancial. STS 580/2014 28oct

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  27 de nov.
Si se pacta fecha de extinción de pensión compensatoria, aunque cambien las circunstancias habrá q atenerse a lo pactado. STS 488/14 d 29sept

CUSTODIA:

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  27 de nov.
Deniega cambio de domicilio a madre custodia porque supondría distanciamiento con el padre, conflicto y vivienda peor ubicada. STS 515/2014 15oct

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia  ·  27 de nov.
Los hijos menores con suficiente madurez y los mayores de 12 años, deberán ser oídos en procedimientos sobre su custodia. STS 413/2014 20oct.

Luis Miguel Almazán


Abogado de familia

jueves, 27 de noviembre de 2014

USO DE VIVIENDA FAMILIAR CEDIDA POR TERCEROS (STS 548/2014)

Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo 548/2014 de 14 de octubre, publicados en la web de la Asociación "Custodia Paterna, asociación de padres con la custodia de sus hijos".

USO DE VIVIENDA FAMILIAR CEDIDA POR TERCEROS. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Foto: http://www.libremercado.com
 Esta nueva Sentencia de nuestro Alto Tribunal, de fecha 14 de octubre de 2014, no hace más que consolidar la "doctrina del precario" que se ha venido aplicando hasta la fecha, cuando el matrimonio disfruta de una vivienda de terceros cedida con carácter gratuito y éste queda disuelto.

En este caso, el Tribunal resuelve que procede el desahucio de la exmujer a la que se le había atribuido el uso de la vivienda familiar en virtud de convenio regulador, vivienda que fue cedida por los padres de su exmarido que ahora la reclaman por el hecho de quedar disuelto el matrimonio de su hijo, es decir, por extinguirse la causa por la que la cedieron.

Como bien dice la Sentencia, no media un contrato de comodato, sino una situación de precario y por tanto debe aplicarse la doctrina jurisprudencial ya consolidada por el Tribunal Supremo.


Luis Miguel Almazán
 
Abogado de familia

Enlace:
http://custodiapaterna.jimdo.com/sentencias/tribunal-supremo/domicilio-cedido-por-3º/

jueves, 20 de noviembre de 2014

SI DE VERDAD ME QUERÉIS

CARTA DE LA FUNDACIÓN FILIA ANTE EL 25º ANIVERSARIO

DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

 Queridos papás:

Siento mucho que vuestra relación de pareja haya dejado de funcionar, que vuestro amor se haya acabado. Pero mi amor por ambos sigue vivo, y como hijo vuestro que soy me merezco lo mejor, que es poder estar con los dos. Ya sé que a partir de ahora no podré estar con los dos a la vez, lo cual es bastante doloroso para mí porque nada volverá a ser como antes. Pero por eso mismo, os pido que ninguno de los dos intente separarme del otro o trate de impedir que pueda estar con él. Por favor, no me utilicéis para haceros daño, porque a quien le estaréis haciendo daño es a mí. Y si de verdad me queréis, no me haréis sufrir, ¿no es cierto?.

Si de verdad me queréis, os guardareis un mínimo de respeto, de diálogo y de entendimiento. Ofrecedme todo vuestro amor, el de los dos. Porque al fin y al cabo fuisteis los dos los que decidisteis tenerme. No me importa lo que diga vuestra sentencia: nunca ninguno de vosotros tendrá "la exclusiva" sobre mí. De hecho, será vuestra responsabilidad que yo pueda disfrutar de ambos por igual. Y ni se os ocurra siquiera intentar negarme este derecho porque cuando yo crezca descubriré la verdad y seré yo quien verdaderamente os juzgue. Y os aseguro que mi sentencia será inapelable.

Sé que estáis atravesando momentos complicados, muy duros, que tendréis mucho que reprocharos, que no hayáis sido el buen marido o la buena esposa que hubierais deseado tener. Todos cometemos errores, pero yo no tengo la culpa de los vuestros. Así que debéis también entenderme a mí, y si durante estos días me veis de mal humor, si me veis enfadado después de estar con alguno de vosotros, no penséis que es porque me están "malmetiendo" y se lo echéis en cara. Al contrario, apoyadme porque estoy triste. Me duele que os vayáis a separar, pero más me dolerá si me hacéis partícipe de vuestros odios y rencores. Y si de verdad me queréis, no me haréis algo así porque yo os necesito a los dos. Si de verdad me queréis, seguid siendo padres responsables, porque yo os voy a seguir queriendo igual.

Con motivo de la celebración del Día Internacional de los derechos del niño (20 de noviembre) FUNDACIÓN FILIA, DE AMPARO AL MENOR quiere concienciar a toda la sociedad de que separar a un hijo de su padre o madre, o impedir que se relacione con normalidad con alguno de ellos tras una ruptura de pareja es maltrato infantil. Y el hecho de que pueda ser un maltrato invisible, no aceptado o no entendido no quiere decir que no lo sea. En España, miles de niños son maltratados en procesos de separación o divorcio. Ojala algún día entre todos consigamos que ningún niño tenga que recuperarse de su infancia.

Luis Miguel Almazán

Abogado de FUNDACIÓN FILIA en Guadalajara

www.fundacionfilia.org


Enlaces:
http://www.guadaque.com/cartas-del-lector/item/16654-si-de-verdad-me-quereis.html

http://www.elheraldodelhenares.es/pag/noticia.php?cual=23537

miércoles, 5 de noviembre de 2014

LOS TUITS DEL MES DE OCTUBRE

Normalmente los aglutino por trimestres, pero dada la gran cantidad de tweets interesantes que hay en el mes de octubre, haré una excepción y os copiaré los tweets más interesantes que he ido dejando durante ese mes en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:
Foto: https://twitter.com
PENSIÓN DE ALIMENTOS:
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 3 de oct.
Con carácter general, las pensiones de alimentos reclamadas por vía ejecutiva no generarán intereses de demora.

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 15 de oct.
Es enriquecimiento injusto el pago d pensión d alimentos cuando hijo vive con progenitor no custodio, aun sin sentencia q la extinga. SAP Huelva 28/04/14

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 15 de oct.
No se extingue pensión de alimentos al tener problema mental la hija q le impide el acceso a mercado laboral-independencia económica. SAP Bna 26/02/2014

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 30 de oct.
No es valido el pacto por el que los padres renuncian al pago de pension de alimentos. Es irrenunciable. SAP Orense 7-11-2005


CUSTODIA:
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 9 de oct.
La motivación q haga la resolución judicial del interés superior del menor no puede ser genérica o abstracta (STS 19abril y 25mayo de 2012)

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 29 de oct.
Admite cambio de residencia al extranjero de hijo por desplazamiento de su madre a Brasil, por ser en beneficio de éste .STS 536/2014 20oct


ABUELOS:
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 13 de oct.
El dcho del menor a relacionarse con sus abuelos no es equiparable al de sus padres q estará por encima del suyo. STC 138/2014 de 8 de sept.

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 15 de oct.
Aunque padre fallezca no cabe otorgar custodia compartida a los abuelos. Por el 160Cc solo cabe un régimen d visitas. SAP Sevilla 14/01/2014


VIVIENDA FAMILIAR: 
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 15 de oct.
Si esposa consiente el uso de vivienda por esposo, luego no podrá reclamar crédito similar a arrendamiento por ello (SAP Málaga 31/01/2014)

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 17 de oct.
La sentencia puede establecer que quien use la vivienda conyugal sea quien pague los gastos de Comunidad. STS 508/2014 de 25 de septiembre.

RÉGIMEN DE VISITAS:
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 15 de oct.
Vacaciones de verano para progenitor no custodio por distancia de domicilios (Ceuta-Ribadeo) y la dificultad d visitas. SAP Lugo 29/01/2014

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 30 de oct.
Punto de Encuentro (PEF) solo en circunstancias graves,intervención excepcional,supone una demora en inicio d visitas.SAPmadrid 606/14 24jun

LIQUIDACIÓN:
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 15 de oct.
Periodo de 2 años sin convivencia para q la disolución del régimen de gananciales tenga lugar desde la separación de hecho. SAP Madrid 25/10/2013

Luis Miguel Almazán 

Abogado de familia

viernes, 31 de octubre de 2014

MENSAJES, CORREOS ELECTRÓNICOS, GRABACIONES Y OTRAS PRUEBAS

Cada vez es más común que los abogados, y más si cabe en el Derecho de familia, nos veamos obligados a aportar alguna prueba de este tipo para poder acreditar las pretensiones de nuestros clientes, si bien, debemos tener en cuenta que tanto su valoración, como la admisión de este tipo de pruebas será a criterio discrecional de Su Señoría, y sobre su inadmisión sólo cabra formular protesto a efectos de ulterior recurso de apelación, amparado en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Foto: http://hipertextual.com
Pero, ¿qué validez pueden tener este tipo de pruebas?. Analicemos caso por caso:

- Mensajes de WhatsApp, fotos, SMS, mensajes de voz, etc., extraídos de un smartphone o tablet. En principio, son perfectamente válidos siempre que no se haya atentado a los Derechos Fundamentales de nadie a la hora de obtenerlos (v.g.: extraer mensajes privados, o fotos del móvil de tu expareja, además de delito, no será prueba válida), y se pueda constatar la autenticidad de los mismos, por ejemplo, disponiendo para su cotejo del terminal telefónico donde se encuentran esos mensajes si así lo requiere el juzgado. También es frecuente aportar un acta notarial en la que el notario haga constar que en el teléfono móvil que se aporta constan mensajes de voz o de texto procedentes de un concreto número de teléfono. De esta manera se evita la posible manipulación de dichas pruebas y la impugnación por la parte contraria de las mismas

- Correos electrónicos: con el uso de correo electrónico como prueba en juicio sucede prácticamente lo mismo: es válido siempre que su obtención no afecte a Derechos Fundamentales (v.g.: no es válido, y además es delito, obtener correo privado de tu expareja para usarlo en el proceso de separación). Con respecto al valor probatorio, se considera mayor, pues es menos manipulable que un mensaje de whatsapp o SMS, ya que dicho correo electrónico se encontrará alojado en un servidor o en un disco duro, y dejará constancia del mismo. Además siempre se podrá solicitar una prueba pericial informática para confirmarlo.

- Grabaciones de audio/video: al respecto, recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1984, de 29 de noviembre de 1984, que “quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE (que garantiza el secreto de las comunicaciones, en atención al derecho a la intimidad); por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.” Se trataría de una prueba "delicada", que habría que analizarla en profundidad antes de presentarla, pero en la práctica, no hay problema en que se aporte. Eso sí, hay que tener en cuenta que en procesos civiles de separación/divorcio los jueces no suelen ver con muy buenos ojos la presentación de este tipo de grabaciones pues pueden deducir cierta maliciosidad de quien graba "a escondidas" y "con engaño", y acabar perjudicando más que beneficiando a quienes las aportan.

- Textos, fotos, vídeos en redes sociales o internet: la publicación que se haga en ciertas redes sociales (facebook o twitter por ejemplo), se puede equiparar a una publicación en un medio de comunicación, y por tanto su uso ilegítimo puede atentar contra nuestra propiedad intelectual si no se ha dado consentimiento, en cuyo caso estaríamos hablando de un delito (amenazas, injurias o calumnias, delitos contra la propiedad intelectual, revelación de secretos, etc). Una herramienta eficaz para acreditarlo es levantar un acta notarial

Por tanto, podemos afirmar que es perfectamente utilizable cualquier medio de “prueba tecnológica” (artículo 382 y siguientes de la LEC) en un procedimiento judicial, pero habrá que atenerse también a la valoración que le pueda dar Su Señoría, sobre todo si puede cuestionar su validez en mayor o menor medida.

Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

miércoles, 22 de octubre de 2014

GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA SEPARACIÓN

He llegado a hablar en otra entrada sobre este tema (USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR), pero ahora vuelvo a tratarlo, a raíz de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sentencia 508/2014 de 25 de septiembre, en virtud de la cual el pago de los gastos comunitarios de la vivienda que ha sido domicilio familiar, corresponderá afrontarlo al cónyuge a quien se le había atribuido el uso del inmueble, y no en función de su relación de propiedad con el inmueble, al haberlo impuesto así el juzgado de primera instancia.

Foto: http://erasmusu.com/es
La decisión de esta Sentencia es clara: el juez puede decidir quién paga los gastos de la comunidad de propietarios, en aras al equilibrio económico entre las partes, sin infringir lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal pues este artículo rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos (como sería el caso). Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH, sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones que la Comunidad de Propietarios pudieran hacerles.

Pero ello también implica que a falta de imposición de dicha obligación, ambos cónyuges deberán pagar la comunidad en proporción a su propiedad. Y si uno no lo hace, el otro tendrá un derecho de reembolso.

Y ¿qué ocurre con otros gastos inherentes a la vivienda como son el IBI o el seguro del hogar?. Lo primero a lo que habrá que atender es a lo acordado entre las partes en el convenio regulador, pero si no lo hubiere, habrá que atenerse a que el Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo municipal cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad del inmueble, siendo sujetos pasivos los propietarios que ostenten la titularidad del mismo con fecha 1 de enero de cada año.

Lo mismo puede indicarse con respecto al seguro del hogar, que responde al interés del propietario al cubrir los daños que pudiera sufrir la vivienda en sí y la responsabilidad civil frente a terceros. Por tanto, también deberá ser satisfecho por los propietarios de manera proporcional (SAP Salamanca, Sec. 1.ª, 476/2010, de 13 de diciembre y SAP Barcelona, Sec. 18.ª, 14-6-2011).

Por descontado, y salvo pacto en contrario, el préstamo hipotecario si lo hubiere, se seguirá abonando como se venía haciendo antes de la separación (si el préstamo fue suscrito por igual, ambos deberán seguir abonando la mitad del mismo, si el préstamo hipotecario fue suscrito por uno sólo porque la vivienda era privativa de él, estará obligado a seguir abonando sus cuotas). Y los gastos del uso ordinario de la vivienda (luz, agua, gas) los abonará el cónyuge usuario de la misma. En esto no hay discusión.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

miércoles, 15 de octubre de 2014

LOS TUITS DEL TRIMESTRE EN @abogadodefmilia

Os copio los tweets más interesantes que he ido dejando durante el tercer trimestre de 2014 (julio-agosto-septiembre), en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com


PENSIÓN COMPENSATORIA:

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 2 de jul.
La pensión compensatoria sólo cabe si la pide uno de los cónyuges. El juez de oficio no la impone si nadie la pide.


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 10 de jul.
La valoración de la proporcionalidad de la pensión de alimentos es materia del tribunal de instancia y no cabe recurso de casación ante el TS.


CUSTODIA:

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadodefmilia · 25 de ago.
Una enfermedad no incapacita para tener custodia. Solo si es relevante y afecta a la capacidad para su ejercicio (SAP Barcelona 28/01/2014)

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

lunes, 22 de septiembre de 2014

EL ABANDONO DE FAMILIA Y EL ABANDONO DE HOGAR

Es un error muy común confundir el abandono del hogar con el abandono familiar, pero es importante saber diferenciarlos correctamente pues las consecuencias entre ambos conceptos distan considerablemente.

Foto: http://www.bebesymas.com
Muchas parejas con problemas de convivencia tienen el miedo de irse de casa por temor a ser denunciadas por cometer delito de abandono de familia, pero no es así. El abandono del hogar no constituye ningún delito tipificado. El abandono del hogar se considera justificado, siempre y cuando se presente demanda de separación o divorcio en un plazo de 30 días tras producirse el mismo, pues en ese caso se entiende que no se ha incumplido con el deber de convivencia (artículo 105 del Código Civil). Pero existen otros casos en los que el abandono del hogar está también justificado tales como los motivados por causas de trabajo, salud, etc. En conclusión un abandono justificado o injustificado del hogar no significa necesariamente que se haya cometido un delito de abandono de familia. Para que el abandono de hogar se considere delito, debe considerarse además un abandono de familia:

El abandono de familia por su parte sí es un delito tipificado en el Código Penal, tal y como se expone en los artículos 226 y 227:

- El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

- El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, (...), será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. En este caso estaríamos hablando de delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones (asunto del que ya hablé en la Entrada: CONSECUENCIAS PENALES DEL IMPAGO DE PENSIONES)

Así pues, para cometer un delito de abandono de familia se ha de realizar un acto de omisión, ya sea dejar de cumplir las obligaciones inherentes a la patria potestad o dejar de pagar una prestación judicialmente reconocida. Y además esta omisión ha de ser dolosa, malintencionada.

El delito de abandono de familia es un delito permanente, esto es que se prolonga su consumación mientras se conculcan los deberes de asistencia; y es un delito semipúblico pues no puede perseguirse de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona ofendida, o, en su caso -cuando se trate de personas de todo punto desvalidas-, del Ministerio Fiscal.

En todo caso, y como siempre recomiendo: antes de tomar cualquier decisión que pueda tener sus consecuencias, déjese aconsejar por un abogado. Y que sea especializado en Derecho de familia, claro está.

Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

miércoles, 3 de septiembre de 2014

EL DIVORCIO POSTVACACIONAL

Estadísticamente, en septiembre se producen uno de cada tres divorcios. Y es que llega septiembre y con él las consecuencias de la convivencia familiar "intensa" que se produce en vacaciones, que resalta, si las hay, las dificultades por las que atraviesa una pareja.

Foto: http://www.lasprovincias.es
Obviamente, si "la cosa no funciona", donde más se va a notar es cuando más vida en común se hace con la pareja. En cualquier caso, el consejo más útil que puedo dar es: déjate aconsejar por profesionales, principalmente psicólogos y abogados. Mantener una relación de pareja que no funciona es perjudicial para toda la familia y hay que plantearse que separarse no es malo cuando la relación no aporta nada bueno. Plantéate que una ruptura, por muy dura y dolorosa que resulte, puede significar estar haciendo las cosas bien.

A nivel legal, es primordial consultar con un abogado para que te asesore sobre cuál puede ser la mejor solución para terminar con una relación de pareja. Aunque lo más barato, y lo que menos desgaste emocional tiene, es tramitar el divorcio o separación de mutuo acuerdo con un sólo abogado, conviene que cada parte se asesore con su propio abogado. Así, si hay dudas sobre la propuesta presentada por el abogado, podrá contrastarse con otro profesional. Y desde luego no te dejes amedrentar por coacciones del tipo "si no firmas y vamos a juicio será peor". Debes antes asesorarte y saber qué consecuencias va a tener lo que firmas. No te precipites por querer arreglar las cosas rápido. Porque en derecho de familia, un acuerdo no siempre es mejor que un juicio. Ese acuerdo que firmes regulará tu vida y la de tus hijos durante muchos años. Y suele suceder que muchos se arrepienten toda la vida de lo que firmaron "aprisa y corriendo".

No debes precipitarte ni tener prisa por firmar y regular tu nueva situación, pero tampoco debes dejar que pase mucho tiempo, sobre todo si la situación actual perjudica tus intereses o los de tus hijos, pues se estará consolidando en el tiempo y en ese caso el tiempo corre en tu contra. Si lo tienes claro, y ves que no cabe posibilidad alguna de reconducir la situación y la separación es la única salida, ponte con ello. Que el tiempo pase, lejos de calmar los ánimos, provocará más conflictividad entre vosotros. Si la posibilidad de llegar a un acuerdo se demora en demasía, o ves que se negocia lo innegociable, o que se está "mareando la perdiz"...presenta demanda en el juzgado. No pasa nada, siempre habrá tiempo de llegar a un acuerdo.

Y mi consejo final (un tanto literario): nunca es tarde para volver a empezar. Nunca es tarde para ser feliz.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

lunes, 1 de septiembre de 2014

NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (368/2014 de 2 de julio) AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA NORMA GENERAL Y DESEABLE

Una nueva sentencia más de nuestro Alto Tribunal que avala la custodia compartida como la norma general y deseable y no como la excepción:

La Sala ha valorado los informes concluye que se ha infringido el art. 92 Cc. y doctrina que lo interpreta. La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores... (la práctica anterior; aptitudes personales; deseos manifestados por los menores; número de hijos; cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes; informes exigidos legalmente; y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada).

Foto: https://centro14alicantejuventud.wordpress.com
CONSIDERACIONES PARA EL CASO:

- AMBOS PROGENITORES reúnen capacidades adecuadas y suficientes.
- EL BENEFICIO A PERSEGUIR, más que el previsto bajo la custodia materna lo es el que va a representar la custodia compartida.
- NO ES OBSTÁCULO el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos.
- NO ES OBSTÁCULO que de mutuo acuerdo se estableciera la custodia materna, pues se dejaría sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad.

SENTENCIA (extracto)

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Nº de Resolución: 368/2014
Fecha de Resolución: 02/07/2014
Nº de Recurso: 1937/2013
Jurisdicción: Civil
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Procedimiento: Casación
Tipo de Resolución: Sentencia

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil catorce.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de casación se formula por infracción del artículo 92 del Código Civil , al considerar el recurrente que la sentencia ha aplicado de manera incorrecta el principio de protección del interés del menor y se ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, establecida en las sentencias de 7 de junio de 2013 , 21 y 22 de julio 2011 . Los hijos a los que se refiere la medida con Antonieta , nacida NUM001 de 2005, y Ángel Jesús , nacido el día NUM002 de 2007.

La sentencia analiza el informe emitido por el Equipo Psicosocial del Juzgado y saca las siguientes conclusiones:

(i) después del verano de 2012, los padres de los menores consensuaron que los niños quedasen con la madre en el que fue domicilio conyugal con un amplio régimen de visitas entre los hijos y su padre. Este sistema se ha llevado sin conflictividad alguna para los niños, acudiendo y retornando los menores de forma adecuada, existiendo canal de comunicación entre los progenitores sobre asuntos relacionados con los hijos, habiendo estado estos debidamente atendidos y encontrándose, en el momento actual, adaptados a su entorno inmediato, social y escolar, sin que se haya evidenciado ningún desajuste ni emocional ni conductual, ni se han presentado dificultades de adaptación a los cambios personales y familiares acaecidos.
(ii) lo más adecuado para el desarrollo de los menores es establecer medidas que fomenten la coparentalidad, es decir, un sistema de comunicación que sería el siguiente: los martes y los jueves los menores que permanezcan con el padre desde a salida del trabajo hasta la entrada al colegio al día siguiente, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del trabajo del progenitor hasta la entrada al centro escolar el lunes y la mitad de periodos vacacionales. Los menores permanecerían así con la madre los lunes, miércoles y los fines de semana alternos de viernes a lunes a la entrada del colegio y la mitad de periodos vacacionales si bien, al no tener el progenitor disponibilidad horaria, los menores deberían compartir la comida diaria con la madre.
(iii) el padre tiene capacidad para atender adecuadamente a su hija menor.

La sentencia, añade, además, lo siguiente:

(i) los menores se encuentran perfectamente adaptados al régimen de visitas pactado por su padres, sin que existan razones con aconsejen establecer un régimen de custodia compartido por ambos progenitores, pero vista la predisposición del padre para estar con sus hijos se amplia el régimen existente en la actualidad, permitiendo que el fin de semana que le corresponde estar con los menores pueda estar con ellos desde el jueves a la salida del colegio y hasta el lunes a la entrada a la entrada, tal y como acordó el juzgado, cuyos razonamientos acepta la Audiencia por considerar que es la mejor solución para el interés de los menores y porque el cambio pedido resultaría más complejo para sus hijos que la situación actual.
(ii) al margen de las dudas planteadas por el padre sobre si fue la madre quien impuso el régimen de visitas desde el momento de la separación, es lo cierto que el sistema de visitas que existe en la actualidad entre los niños y su padre parece el más aconsejable por cuanto está siendo beneficioso y bueno para los hijos, sin que haya habido conflictividad alguna ni en su relación con los padres ni entre los hermanos entre sí. Ambos están debidamente atendidos y adaptados a su entorno inmediato, social y escolar, y no se ha evidenciado ningún desajuste ni emocional ni conductual, ni que hayan existido dificultades de adaptación a los cambios personales y familiares.
(iii) El padre, "y es digno de reconocimiento ", está capacitado para atender a sus hijos de forma adecuada, manteniendo con ellos un sistema de comunicación con toda normalidad, pero si atendemos al interés superior de los niños al menos en estos momentos, es lo más conveniente para ellos que continúen bajo la guarda y custodia de la madre y como quiera que los menores se relacionan con sus padres de forma normalizada y visto el amplio régimen de visitas fijado en la resolución recurrida, " pensamos que los intereses de los niños aconsejan confirmar la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia precisamente porque, por un lado, se ha adoptado en la creencia de que es lo más beneficioso y conveniente para ellos y, por otro, los hijos y su padre pueden estar juntos y visitarse durante unos periodos de tiempo suficientemente amplios como para seguir unidos y vinculados de forma afectiva entre ellos".

SEGUNDO.- El recurso se estima.
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución.

Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad. Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos.

(...)

TERCERO. -Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores Antonieta y Ángel Jesús . Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda hasta la resolución de este recurso, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:

1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3ª No se podrá separar a los dos hermanos.
4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal

(...)

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Se estima el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Cipriano contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia - Sección 1ª-, de 10 junio 2013 .
2º Se casa y anula la sentencia recurrida y se acuerda la guarda y custodia compartida de los menores Antonieta y Ángel Jesús .
3º La forma de ejercicio de la guarda y custodia será determinada en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases siguientes:

a) Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
b) El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
c) No se podrá separar a los dos hermanos.
d) Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos
e) Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.

(...)


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia 

lunes, 25 de agosto de 2014

EXPLORACIÓN JUDICIAL DE MENORES

Una de las pruebas más controvertidas que pueden realizarse en procesos de separación o divorcio es la exploración judicial de menores, es decir el interrogatorio a éstos (o más bien, "entrevista"). Aunque más que una prueba, debe ser considerada un medio de información para el juez pues en orden a averiguar cual es el interés de los menores, les da audiencia a éstos para que se expresen, siempre que tengan suficiente juicio, y en todo caso (dice el art. 159 del Código Civil y el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a los mayores de doce años.

Foto: http://elpais.com
Por ello, la declaración de un menor, aunque no es vinculante sí es muy importante pues le servirán a Su Señoría para tener un argumento más para adoptar las medidas que estime conveniente.

Puede solicitarse a instancia de parte, pero aunque los dos progenitores se opongan a ésta exploración puede realizarse de oficio o instancia del Ministerio Fiscal, y será valorada por el Juez teniendo en cuenta la madurez del menor, y su práctica puede realizarse el mismo día de la vista o en día distinto, al objeto de preservar al menor de la tensión del proceso. En este caso no es conveniente que la exploración se lleve a cabo en la sala de audiencia ni que los intervinientes usen la toga pues ello puede impresionar al menor.

Aunque no hay regulado un protocolo de actuación para las exploraciones a menores, suele practicarse exclusivamente en presencia del Juez y del Fiscal y en su caso del secretario, pudiendo intervenir el Equipo técnico judicial cuando así lo acuerde el juez, con la única finalidad de auxiliarle. Nunca estarán presentes abogados ni procuradores ni mucho menos los progenitores. De hecho, en muchas ocasiones y a efectos de que los menores no intervengan judicialmente más que lo necesario, los juzgados sustituyen la exploración judicial por la declaración que los menores efectúan ante el Equipo Técnico.

Generalmente entrevistan a todos los hijos de la misma familia a la vez y no suele durar más de media hora. La exploración no se graba en medio audiovisual sino que se levanta acta dejando constancia de su práctica.

Hasta aquí las formalidades. Y ahora la práctica:

El sólo hecho de que el menor con cierta edad (mínimo doce años) exprese que desea convivir con el progenitor no custodio, impulse a éste a presentar una demanda de modificación de medidas solicitando la exploración judicial del menor para que exprese este deseo. En estos casos, hay que tener en cuenta que la voluntad del menor no es vinculante para el Juez, que tendrá en cuenta la edad del menor y la posible presión o influencia a la que ha podido estar sometido por parte del progenitor solicitante (STS de 25-10-2012 y STS 31-07-2009). El Juez debe averiguar si lo que pide el menor le resultará más beneficioso que lo que tiene (SAP Baleares de 29 de junio de 2005, SAP A Coruña de 11 de septiembre de 2006).

Por tanto, se atenderá a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con sus necesidades materiales básicas o vitales y a las del tipo espiritual adecuadas a su edad: afectivas, educacionales, etc; así como a su mantenimiento, si es posible, sin modificar su statu quo, evitando cambios de residencia y entorno personal por ejemplo. Igualmente se valorarán las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (SAP Barcelona 12ª de 18 de mayo de 2010, SAP Baleares 4ª de 11 de mayo de 2010).

Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

viernes, 8 de agosto de 2014

ABIERTO POR VACACIONES. PROBLEMAS Y SOLUCIONES

A pesar de ser un mes inhábil judicialmente en el área "de familia", llegan las vacaciones y pueden surgir problemas que deben saber resolverse a la espera, al menos, de la apertura de los juzgados en septiembre. Por ello, durante este mes de agosto, nuestro Despacho permanecerá en activo para cualquier eventualidad que les surja a nuestros clientes y para tratar de solucionarles aquellos problemas que acontezcan este mes. Estaré siempre "de guardia" porque considero que entra dentro de los servicios que ofrezco. Porque llegan las vacaciones, uno de los momentos más esperados por los padres para disfrutar de sus hijos, pero también uno de los momentos donde pueden surgir más problemas de incumplimientos. A continuación expondré los más comunes:

Foto: http://homestaff.es
- Incumplimiento en las fechas de entrega del hijo: si se incumple en la fecha de entrega del menor o directamente no se entrega al hijo, debe tenerse en cuenta que habrá que acreditarlo en el momento oportuno por lo que deberá proveerse de la prueba necesaria, por ejemplo mediante testigos (preferiblemente no familiares) que acrediten ese incumplimiento o incluso grabando de manera audiovisual la conversación con el otro progenitor, si la hubiere, en la que se demuestra que se opone la entrega del hijo, o que va a incumplir en la fecha.

Si esto sucede, existen dos vías: la vía penal (denuncia de los hechos ante la policía o en el juzgado de guardia); y la vía civil: solicitar que se tomen medidas urgentes al amparo del artículo 158 del código civil. Para ello se presenta un escrito de trámite dirigido al juzgado que conoció (o que conoce) el procedimiento de separación-divorcio, poniendo en conocimiento lo sucedido. Para la presentación de éste escrito no es necesaria la intervención de abogado y procurador, aunque -obviamente- sí es aconsejable. Si bien, lo cierto es que en la práctica no se consigue nada, pues dadas las fechas el juzgado no actúa con celeridad y se acaban las vacaciones sin la presencia del menor, al menos se deja constancia de lo sucedido y en septiembre se podrá plantear una demanda de ejecución de la resolución judicial incumplida para que requieran al progenitor incumplidor que en el caso de que se reitere el incumplimiento le sea impuesto multas coercitivas. O incluso si el incumplimiento es reiterado se podría plantear una demanda de modificación de medidas solicitando un cambio de custodia (artículo 776 LEC). En mi opinión esta vía es mucho más aconsejable que una posible condena en vía penal por incumplimiento.

- Un problema "menor" que puede surgir también por estas fechas es la falta de acuerdo en las fechas de vacaciones: a uno le viene mejor una quincena que otra porque no trabaja, al otro le viene mejor que no sea por quincenas, etc. En estos casos, lo ideal sería pensar en lo mejor para los hijos, pero si existe conflictividad entre los progenitores, difícilmente se va a llegar a un acuerdo, y por desgracia y en perjuicio de sus hijos, se acabarán acogiendo a lo dispuesto en la resolución judicial. No cabe otra cosa que no sea tratar de negociar con el otro progenitor, pero si no hay manera de dialogar o negociar, poco se puede hacer salvo aprovecharlo para acreditar tal imposibilidad en una futura demanda de modificación de medidas.

- Viajes al extranjero: salvo orden expresa en contrario, no hay ningún problema en viajar a otro país con los hijos, no es necesario el consentimiento del otro progenitor (salvo que, como he dicho, se exija lo contrario). Si que existe obligación de informarle, pero nada más. Eso sí, hay que tener en cuenta que desde junio de este año, para obtener el pasaporte de un menor es necesario el consentimiento de ambos progenitores (ver entrada EXPEDICIÓN DEL PASAPORTE). Si por alguna razón se exigiera autorización judicial, debes solicitar autorización judicial con tiempo, pues si no se consigue esa autorización, tendrías que cancelar el viaje. Así mismo, si existen temores fundados de que se pudieran aprovechar las vacaciones para sustraer a los menores, se podrá solicitar al juez el "cierre de fronteras", fundamentando dichos temores, para evitar una posible sustracción de los hijos.

- Impago de pensión de alimentos: se suele producir en estas fechas porque el progenitor (mal asesorado) que ha de pagar piensa que teniendo los hijos a su cargo en vacaciones no ha de hacerlo. Pero aunque esté con los hijos, tiene que seguir abonando la pensión por alimentos. Esto es así porque a la hora de valorar el importe de la pensión de alimentos se ha tenido en cuenta que ha de ser abonada en 12 meses y por tanto ha de pagarse esté o no esté con los hijos.

- Cuando se haga la entrega del menor, éste debe ir acompañado de la tarjeta sanitaria y del DNI del menor, que es obligatorio a partir de los 14 años, además de toda la documentación necesaria para garantizar su seguridad, como el libro de vacunas.

Quiero finalizar con el mejor de los consejos que puedo dar en estas fechas: seamos capaces de poner a nuestros hijos por encima de nuestros propios intereses y de nuestros conflictos personales, para que así tengamos todos, niños y mayores, unas felices vacaciones de verano. ¡Que las disfrutéis!

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 17 de julio de 2014

LOS TUITS DEL TRIMESTRE EN TWITTER

Como vengo haciendo desde hace tiempo, os copio los tweets más interesantes que he ido dejando durante el segundo trimestre de 2014 (abril-mayo-junio), en mi cuenta de twitter @abogadoenguada que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com
PENSIÓN COMPENSATORIA:
ALMAZÁN Gª ASESORES‏@abogadoenguada 2 de abr.
STS 133/2014 de 17/03: por recibir herencia el perceptor deja de cobrar pensión compensatoria. El pagador solo debe demostrar que hereda.

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 4 de abr.
La pensión compensatoria no es una renta vitalicia. Sirve para compensar económicamente perjuicios x la ruptura. Debe limitarse en el tiempo

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 24 de abr.
La pensión compensatoria debe ser solicitada desde el primer momento procesal (separación o div.) o no se podrá solicitar con posterioridad.

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 7 de may.
Para tener pension compensatoria las diferencias economicas han de ser por la mayor dedicación a la familia y no por el salario STS 851/2014

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 20 de may.
La pensión compensatoria no se extingue por la muerte del obligado. Sus herederos seguirán respondiendo de ella si aceptan la herencia.

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 29 de may.
Para calcular la pensión compensatoria es necesario valorar el tiempo dedicado en exclusiva a la familia. STS 655/2014 de 21 de febrero.

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 10 de jun.
El momento a tener en cuenta para saber si cabe o no pensión compensatoria es el momento de la separación (STS 1227/2014 de 18 de marzo).


VARIOS:
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 2 de abr.
Una mascota jurídicamente es un 'bien mueble' q puede ser ganancial, proindiviso o privativo. Cabe pedir dcho d disfrute y regimen d visitas

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 12 de may.
Los cambios q hagas fuera d conv. regulador o sntencia generarán costumbre y luego no podrás ir contra ellos (doctrina de los actos propios)


PENSIÓN DE ALIMENTOS:
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 8 de abr.
Que la pensión de alimentos deba pagarse desde la fecha de demanda deberá fijarlo la resolución inicial que lo establezca (STS 1111/2014).


RÉGIMEN DE VISITAS:
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 23 de abr.
La imposibilidad puntual por circunstancias sobrevenidas de no poder atender una visita, no se considerará incumplimiento del régimen de visitas

ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 5 de may.
Solo un juez puede regular o suspender un régimen de visitas de un menor, en virtud del art.161 Codigo Civil. (STS 663/2013 d 4 d nov)


VIVIENDA FAMILIAR:
ALMAZÁN Gª ASESORES @abogadoenguada · 9 de jun.
El uso de la vivienda podrá ser nuevamente valorado con la mayoría de edad de los hijos, segun circunstancias actuales (STS 12-02-2014).

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

miércoles, 9 de julio de 2014

REPARTO EQUITATIVO DEL TIEMPO Y DE LOS COSTES DEL TRASLADO DE LOS HIJOS

Con la reciente Sentencia 289/2014, del 26 de mayo de 2014 ( ROJ: STS 2609/2014), el Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial sobre un asunto del que durante mucho tiempo se habían venido dictaminando sentencias contradictorias en las audiencias provinciales.

Foto: http://www.abc.es
Desde el pasado 26 de mayo, el Tribunal Supremo ha establecido que tanto el tiempo invertido como los gastos ocasionados por los viajes de los padres para estar con sus hijos (en caso de progenitores que residan en diferentes localidades), deben ser compartidos. De este modo, ya no será el progenitor que no tenga la custodia el que deba a asumir por completo esta carga cuando se desplace a la localidad donde reside su hijo o hijos para cumplir el régimen de visitas.

El Tribunal Supremo ha considerado que de no hacerse así, se vulneraría el interés del menor y el reparto de cargas entre los padres, al imponer a un progenitor en exclusiva que se encargue de la recogida y retorno del menor al domicilio de la madre, suponiendo ello, una carga económica importante y un empleo de tiempo considerable. Por tanto, el reparto de cargas económicas de manera compartida y equitativa, repercute en beneficio de los hijos y en su bienestar.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto,

1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y tendrá que ser el progenitor custodio quien lo retorne a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

3. También se afirma que "estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Aunque pueda llegar tarde para muchos padres/madres, animo a todos esos progenitores que han estado sufriendo la asunción en exclusiva de costes y tiempo para que sus hijos puedan estar con ellos y que promuevan cuanto antes demanda de modificación de medidas exigiendo la aplicación de esta nueva doctrina. Por el reparto equitativo de cargas y sobre todo, en interés del menor.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 3 de julio de 2014

LA SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES

Una de las preocupaciones más comunes de los clientes que se acercan a mi Despacho para iniciar los trámites de separación o divorcio es qué va a pasar a partir de ahora con sus hijos, sus casas o sus bienes. Las medidas provisionales son la respuesta temporal a sus preocupaciones durante el a veces complicado trayecto hasta la obtención de sentencia firme de separación o divorcio y la obtención de medidas definitivas. Su trámite es más rápido que el del proceso principal y los juzgados le dan siempre preferencia.

Foto: http://www.enfemenino.com
El fundamento de las medidas provisionales previas son las razones de urgencia que la crisis matrimonial provoca, teniendo una función transitoria hasta que sean sustituidas por las medidas definitivas de la sentencia. Por ello, se pueden solicitar ante el Juzgado con anterioridad a la presentación de la demanda de separación o divorcio. Y aunque para su presentación no es necesario abogado ni procurador, es más que recomendable su asesoramiento y asistencia dado que sí se necesita para toda actuación posterior y porque, de alguna manera, la solicitud de medidas provisionales condicionará las medidas definitivas hasta el punto de que muchas medidas provisionales se convierten en definitivas sin apenas modificaciones.

El contenido sustantivo de las medidas provisionales se recoge en los artículos 102 a 106 del Código Civil.

El carácter provisionalísimo de estas medidas, temporalmente hablando, se pone de manifiesto en el art. 104.2 del CC, al afirmar que sus efectos sólo subsistirán si dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de separación o divorcio ante el Juez competente. En la práctica, es muy común presentar la solicitud de medidas provisionales, simultáneamente a la demanda, a través de "otro sí" en el propio escrito. De esta manera se evitan gastos innecesarios y se agiliza el procedimiento. En este caso, estaríamos hablando de medidas provisionales coetáneas y requieren la asistencia y representación de abogado y procurador, al presentarse junto con el escrito de demanda. Su regulación es la misma que la de las medidas provisionales. También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge o progenitor demandado en la contestación a la demanda.

El artículo 771 no establece qué documentación debe acompañarse a la solicitud de medidas provisionales, pero es necesario aportar los documentos acreditativos que justifiquen la adopción de dichas medidas, así como las certificaciones de matrimonio y nacimiento de los hijos. No obstante, si no se aportan con la solicitud, podrá hacerse posteriormente en la comparecencia.

A la vista de la solicitud, el Secretario judicial citará -en teoría- en los diez días siguientes a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes. A la comparecencia, las partes deberán ir asistidas de letrado y representadas por procurador.

Si no hubiere acuerdo sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo no fuera aprobado en parte, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicarán las pruebas propuestas y pertinentes.

El juez de oficio podrá también tomar otras medidas aunque no hayan sido solicitadas por ninguna de las partes.

Entre las Medidas que se pueden solicitar, y que a falta de acuerdo entre ambos cónyuges el Juez acordará, aparecen las siguientes:

1 Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales: en concreto determinar la guarda y custodia "provisional" de los hijos, patria potestad y régimen de visitas.

2 Medidas relativas al uso de la vivienda familiar: determinar cuál de los dos cónyuges o progenitores ha de continuar en el uso de la vivienda familiar.

3 Medidas relativas a las cargas del matrimonio: fijar "provisionalmente" la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas.

4 Medidas relativas al régimen económico matrimonial: señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición.

Entre las medidas provisionales que no cabe adoptar, la más significativa es el posible establecimiento de una pensión compensatoria a uno de los cónyuges. Nunca se establecerá como medida provisional.

Una vez terminada la comparecencia o el acto señalado para la práctica de la prueba el Juez dictará auto, que contendrá los acuerdos aprobados y las medidas que se adopten. Contra dicho auto no cabe recurso alguno, pero si fuera necesario modificar esas medidas antes de que recaiga sentencia definitiva, puede acudirse al artículo 158 del Código Civil: cuando concurran circunstancias de urgencia y siempre para evitar un perjuicio al menor se puede solicitar al juzgado que se tomen medidas tendentes a evitar ese perjuicio. En este caso, estaríamos hablando de medidas urgentes que se podrían solicitar en cualquier momento del proceso, si existiera ese riesgo para el menor.

Las medidas provisionales son eficaces desde el mismo momento en que se dictan, se puede exigir su cumplimiento de manera inmediata (artículo 776 LEC), y estarán vigentes hasta que sean sustituidas por las que se acuerden en la sentencia definitiva.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

martes, 1 de julio de 2014

PATRIA POTESTAD COMPARTIDA VS. CUSTODIA COMPARTIDA

En numerosas ocasiones, los clientes que acuden a mi Despacho me piden que les explique la diferencia entre patria potestad y custodia compartida. Y es que en no pocas ocasiones se confunden ambas figuras jurídicas, sobre todo cuando se les explica que la patria potestad suele ser compartida y no así la custodia.

Foto: https://www.youtube.com
Definición y efectos de la patria potestad. Artículos 154 y 156 del Código Civil:

Artículo 154
Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.


Artículo 156
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

(...) La patria potestad parte por tanto de la premisa de que ambos padres (con independencia de que estén o no estén casados) tienen la obligación de estar con los hijos menores de edad o no emancipados, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes. Por ello, la patria potestad puede definirse como el conjunto de deberes y derechos en relación con los hijos y sus bienes que la ley le confiere a los padres. La patria potestad es intransmisible e irrenunciable.

Por contra, el término guarda y custodia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor que convive con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro. Tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos menores y comprende la guarda, representación y la administración de sus bienes. Se puede atribuir de manera exclusiva a uno de los progenitores, puede ser compartida entre ambos o bien asignarse a un tercero, para el supuesto de que ambos padres fueran incompetentes o perjudiciales para el menor. En caso de asignarse en exclusiva a uno de los progenitores, generalmente existirá un régimen de visitas en favor del otro, en cuyo caso debo aclarar también que durante el tiempo en que se esté ejerciendo el régimen de visitas, se entenderá que de manera temporal, la guarda y custodia de los hijos la estará ejerciendo el progenitor "visitador".

En la mayoría de los casos, ambos progenitores mantendrán (salvo excepciones donde se incumplan tales deberes o se perjudique a los hijos) el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del Código Civil, lo que implica entre otras obligaciones, que:

  • Ambos padres participaran en las decisiones que con respeto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. 
  • Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica e igualmente tienen derecho a obtener información médica de sus hijos.
  • Desde el 25 de junio de 2014 también será necesario el consentimiento expreso de ambos padres, si ambos tienen atribuida la patria potestad, para poder expedir un pasaporte a un menor. Cuando la persona que solicite la expedición del pasaporte fuera menor de edad y no estuviera en posesión del documento nacional de identidad, por no estar obligado a su obtención, deberá aportar una certificación literal de nacimiento expedida por el Registro Civil correspondiente con una antelación máxima de seis meses a la fecha de presentación de la solicitud de expedición del pasaporte y que contengan la anotación de que se ha emitido a los solos efectos de la obtención de este documento.

Lamentablemente, la patria potestad es una figura jurídica tan ambigua y abstracta que en la práctica puede quedar devaluada por la actitud de quien ostenta la guarda y custodia de los hijos o incluso en ocasiones "ninguneada" por los propios juzgados y tribunales que consienten al progenitor que ostenta la guarda y custodia de los hijos que pueda tomar decisiones propias del ejercicio de la patria potestad conjunta. En estos casos, debe exigirse el cumplimiento del ejercicio de la patria potestad, ya sea por vía penal (exigiendo que se sancione al progenitor incumplidor) o por vía civil mediante ejecución de sentencia (exigiendo que se le requiera para que no vuelva a suceder). En caso de incumplimiento reiterado, en interés supremo del menor, debe solicitarse el cambio de guarda y custodia por ejercicio abusivo de la patria potestad del progenitor custodio (v.g.: Sentencia núm. 435/2012 de 28 de septiembre del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander).

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia