lunes, 16 de abril de 2018

CUSTODIA COMPARTIDA JUSTIFICADA EN LA ADAPTACIÓN TEMPRANA Y EN LA AUSENCIA DE CONFLICTIVIDAD GRAVE

Tenemos un nuevo supuesto en el que se fija la custodia compartida en una situación especial y el Tribunal Supremo nos vuelve a recordar que la custodia compartida sigue siendo lo normal y lo deseable: como antecedentes tenemos que el juzgado de primera instancia en abril de 2016 (el hijo, nacido en diciembre de 2013, cuenta con dos años y medio) establece un sistema de guarda y custodia compartida, fijando previamente una situación temporal hasta llegar a ésta (un régimen de visitas progresivo hasta septiembre de 2016, y a partir de septiembre de 2016 un sistema de guarda y custodia compartida de lunes a lunes con una visita intersemanal).

Foto: http://www.lavanguardia.com
La Audiencia Provincial revoca la custodia compartida justificándolo en el resultado del informe pericial, la condición de lactante del hijo cuando se dictaron las medidas provisionales y al estar adaptado al entorno materno, y la tensión en las relaciones de los progenitores entre los que ha existido un proceso penal iniciado por la madre por un presunto maltrato al menor que fue archivado. Establece un sistema de guarda y custodia materna con un régimen de visitas a favor del padre.

En Sentencia del Tribunal Supermo 182/2018, STS de 4 de abril de 2018, estima el recurso del padre, y vuelve a establecer un sistema de guarda y custodia compartida para el hijo que ya tiene cuatro años en ese momento:

“FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…)

La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por lo siguiente: a) porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno; b) porque así lo recomienda el informe psicosocial realizado en el año 2015, y c) por la existencia de unas malas relaciones entre los progenitores por el hecho de una denuncia y de un procedimiento penalarchivado.

Pues bien, situadas estas afirmaciones en el contexto adecuado, ninguna de ellas justifica una medida como la acordada:

1. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016, «está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un entorno de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)».

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).

2. Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.

3. La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre.

4. En íntima relación con ese interés, es cierto que la sentencia 619/2014, de 30 de octubre, a que hace mención la 409/2015, de 17 de julio de 2015, afirma lo siguiente: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un entorno familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (sentencias 566/2014, de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo).

Nada de eso dice la sentencia y ninguna valoración se hizo de un procedimiento penal archivado, ni en el recurso ni en la oposición al mismo.

La tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida. No lo ha sido para ampliar el régimen de visitas del padre con su hijo hasta aproximarlo a un verdadero régimen de custodia compartida y ni si quiera el cumplimiento de este régimen durante unos meses ha revelado dificultad alguna para su desarrollo con absoluta normalidad.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 12 de abril de 2018

CONSECUENCIAS CIVILES DEL IMPAGO DE LAS PENSIONES

En una entrada anterior, hablé ya de las consecuencias penales del impago de las pensiones:


Ahora me voy a referir a las consecuencias civiles:

Foto: http://diariolatino.net
Cualquier impago de la pensión de alimentos o de la pensión compensatoria fijada por resolución judicial, por parte de quien deba prestarlas, da derecho a quien debía percibirla (generalmente el otro progenitor/esposo/esposa) a que pueda ser reclamada judicialmente por la vía de ejecución por incumplimiento de la resolución que establece tal pensión. Además, hay que tener en cuenta que en el caso de la pensión de alimentos, estamos hablado de un crédito preferente y privilegiado, es decir, está fuera de los límites de lo que se considera inembargable, pudiendo fijar Su Señoría el embargo de una cantidad que podría llegar hasta el 100% de los ingresos del obligado (no hay un "mínimo inembargable" para la pensión de alimentos).

El plazo para reclamar las pensiones de alimentos reconocidas en la sentencia que no se hayan hecho efectivas prescribe a los cinco años (sólo podrán reclamarse las pensiones impagadas de los cinco años anteriores). Este plazo puede quedar interrumpido en caso de que se lleve a cabo un requerimiento de pago de manera fehaciente.

Con respecto al plazo para reclamar la pensión compensatoria impagada, no es tan claro, pues hay sentencias que dicen que si quien debe percibir la pensión compensatoria está durante un tiempo considerable (sin que tengan que ser cinco años) sin ser reclamada, es porque al cónyuge que debía haber percibido esa pensión compensatoria no le ha supuesto un desequilibrio económico alguno no percibirla, pues no la ha necesitado para vivir. Y por tanto en algunos casos se ha desestimado la reclamación.

Si se interpone una demanda de ejecución de la sentencia que reconoce el pago de la pensión, se podrá proceder al embargo de los bienes del cónyuge/progenitor obligado a entregar dicha pensión. Además el Artículo 776, 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite que al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad, se impongan multas coercitivas, sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

Por todo ello, lo más recomendable para los casos en los que el obligado al pago de la pensión no pueda hacerse cargo de la misma por no disponer de bienes e ingresos económicos suficientes para ello, es que interponga una demanda de modificación de medidas, en la que solicite o bien que se suspenda temporalmente el pago de la pensión mientras su economía no mejore, o que se le disminuya el importe de la pensión para poder realizar el pago de ésta. Ahora bien, para poder solicitar una reducción de las mismas, debe probarse que los ingresos del obligado han disminuido notablemente y no se trata de una situación coyuntural, y que dicha reducción de ingresos económicos no es imputable al obligado al pago, que no ha sido "buscada" por él para dejar de pagar la pensión. Corresponde al obligado al pago de la pensión probar la reducción de sus propios ingresos con estas características. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el deber de pagar la pensión o pensiones no cesa con la interposición de la demanda de modificación de medidas, es su obligación seguir pagando. La sentencia que modifique la pensión, reduciéndola, generalmente tendrá efectos a partir del momento en que se pronuncie el Juez. Rara vez se concede con efectos retroactivos (a diferencia de la resolución que establece por primera vez la pensión de alimentos, que suele establecerse desde la interposición de la demanda o contestación que la solicita).

Como ya dije en la entrada sobre las consecuencias penales del impago de pensiones desde el punto de vista penal también tiene graves consecuencias no pagar la pensión de alimentos, pues el que incumpliera con esta obligación se le imputará un delito de abandono de familia por impago de pensiones. Este delito está contemplado en los artículos 226, 227 y 228 del código de derecho penal. Pero si el imputado del delito de abandono de familia por impago de pensión de alimentos, alega y demuestra con pruebas suficientes su situación de insolvencia y precariedad económica, podrá ser absuelto de este delito por la imposibilidad de hacer frente a dicha obligación, al no concurrir el elemento subjetivo del dolo exigido, ya que no se trata de una voluntad consciente y deliberada de no cumplir, sino de no poder disponer de recursos económicos.

En cuanto a las cantidades reclamadas en concepto de atrasos, sí pueden regir los límites de lo no embargable del artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que pueda alegarse la existencia de la situación de precariedad económica, laboral y personal por las que atraviesa el ejecutado y que le han impedido hacer frente a las pensiones alimenticias que se le reclaman.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 10 de abril de 2018

CONSECUENCIAS PENALES DEL IMPAGO DE LAS PENSIONES

¿Es delito (o puede serlo) el impago de algún tipo de pensión establecida en resolución judicial, del tipo pensión de alimentos, pensión compensatoria o similar?


Foto: http://www.abc.es
Art 227 del Código Penal: 

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

Este artículo es el que define el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión. Pero debemos saber que aunque objetivamente se cumpla lo expuesto en dicho artículo, no siempre procede su aplicación, pues además del incumplimiento, se requiere que exista dolo (maliciosidad) por parte del incumplidor. La jurisprudencia dice que “para la consumación de la infracción, no basta el simple incumplimiento de deberes, sino que es menester y preciso que dicho incumplimiento se lleve a cabo maliciosamente, es decir, sin justificación, sin base, sin motivación alguna, por puro capricho y arbitraria e irrazonable decisión del acusado” (SAP de Badajoz de 5 de diciembre de 2013, rec. 528/2013).

Eso sí, el elemento probatorio resulta fundamental, y le corresponde al acusado probar que no dispone de medios económicos para hacer frente al pago (y no será excusa que se pruebe una carencia actual de medios si cuando se han producido los impagos sí los ha tenido y no ha pagado). O bien probar que si se encuentra en una situación de precariedad económica, ha tratado de solucionarla para poder satisfacer tales pensiones (por ejemplo, solicitando una modificación de medidas para reducir la pensión, o abonando parte de la pensión, aunque no fuera el importe íntegro, etc) y no se trata de una precariedad económica provocada directamente por el denunciado para no abonar dichas pensiones (por ejemplo, dejando el puesto de trabajo voluntariamente). En éste último caso, podría incurrirse también en otros delitos, como el de alzamiento de bienes.

Por tanto, para que nos encontremos ante este delito, deben concurrir los siguientes requisitos (STS 185/2001 de 13 de febrero):

1.- Que exista resolución judicial firme que fije la pensión en cuestión (ya sea de alimentos, compensatoria o similar).

2.- Que haya una conducta omisiva durante dos meses consecutivos o cuatro alternos dentro de las últimas doce mensualidades.

3.- Que exista intención del deudor de incumplir, que su incumplimiento sea sin justificación alguna (que no pague porque no puede, sino porque no quiere).

El juzgado competente donde ejercitar la acción penal será el del lugar donde debería producirse el pago al beneficiario de la pensión. No es necesaria el previo ejercicio de la acción civil (reclamación del pago de la pensión por la vía civil)

Conforme al artículo 131.1 del C.P. hablaremos de un plazo de prescripción de cinco años.

¿Qué ocurre si el obligado paga, pero solo de manera parcial? En este caso el Tribunal Supremo, en la referida STS 185/2001 de 13 de febrero de 2001, es rotundo al señalar que en los casos de incumplimiento parcial debe atenderse a si existe una lesión sustancial del bien jurídico protegido: todo abono parcial no es delito, dependerá de la importancia de la cantidad impagada.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 3 de abril de 2018

LOS TUITS DE FEBRERO-MARZO DE 2018 EN MI CUENTA DE TWITTER

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el mes de enero de 2018 en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA:


Procede cambio de custodia materna a c. paterna porque el traslado de localidad autorizado a la madre en medidas urgentes 156Cc, perjudicó al menor al no adaptarse al traslado,por lo que se estima la solicitud del padre en modificación de medidas. SAP Castellón 116/2016 de 27 oct

EXPLORACIÓN JUDICIAL:


Se acuerda nulidad de actuaciones por no hacerse exploración de hijo menor de más de 12 años. Naturaleza preceptiva de la audiencia si los hijos son mayores de 12 años, presumiéndose con tal edad que tienen suficiente juicio y madurez. SAP Cáceres 644/2017 de 11 de diciembre.

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES:


A efectos de liquidar la sociedad de gananciales, se considera disuelta desde q se admite la demanda de separación o divorcio. Entender q estuviera vigente hasta la firmeza d la sentencia abocaría a la esterilidad del proceso d formación d inventario. SAP Madrid 731/3017 3octubre

PATERNIDAD/ORDEN DE LOS APELLIDOS:


En el orden de los apellidos en reconocimiento de paternidad no matrim, hay que valorar, no si hay perjuicio, sino si es beneficioso el cambio de apellidos del menor -STS 659/2016 10 nov-. Si no consta beneficio no hay razón para alterar el primer apellido. STS 93/2018 de 20 febr

PENSIÓN COMPENSATORIA:


Aun habiéndose equiparado algunos efectos con parejas casadas NO procede fijar pensión compensatoria de arts 97 o 1438Cc por analogía en una pareja de hecho. Tampoco cabe por enriquecimiento injusto al poderse quedar sin trabajo como empleada de su expareja. STS 17/2018 15 enero


El resultado de una liquidación de gananciales puede ser causa para extinguir la pensión compensatoria fijada judicialmente ante la carencia de ingresos de la esposa siendo una circunstancia sustancial la importante mejora económica tras la liquidación. STS 76/2018 de 14 febrero


Fija pensión compensatoria de 500€/mes. Pero siendo que la exesposa trabaja en empresa del exmarido, si pierde trabajo por causa no imputable a ella, la pens. compensatoria será de 1900€ (lo q cobra). Sin perjuicio de modif de medidas por hechos nuevos. STS 120/2018, 7 de marzo

VIVIENDA FAMILIAR:


Atribución del uso de la vivienda familiar en casos de custodia compartida: aplicación analógica del Art 96 parr.2 del Cc: el juez resolverá lo procedente. Posible limitación temporal pero no podrá quedar adscrita a uno de los cónyuges en exclusiva. STS 513/2017 22 de septiembre

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

viernes, 23 de marzo de 2018

GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA ATRIBUCIÓN DE SU USO

Una vez atribuido el uso de la vivienda que fuera familiar a uno de los progenitores, ya sea a título individual o como consecuencia de ser el progenitor al que se le ha atribuido la guarda y custodia de los hijos, es conveniente saber qué gastos debe asumir ese cónyuge o progenitor usuario y cuáles son los gastos que debe asumir el propietario o los propietarios de la vivienda (puede ser uno de los cónyuges o los dos).
Foto: http://www.euribor.es
Salvo acuerdo entre las partes, el cónyuge/progenitor usuario abonará los gastos inherentes al uso de la vivienda: gastos de uso ordinario o de conservación, suministros (luz, agua, gas, calefacción), tasas municipales (basura, alcantarillado), teléfono fijo-Internet, etc.

Surge la duda de quién paga los gastos de la comunidad de propietarios, en caso de haberla. Las Audiencias Provinciales de manera mayoritaria vienen a resolver que los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios (cuotas ordinarias/pagos mensuales) deben ser satisfechos por el cónyuge/progenitor usuario de la vivienda, mientras que los gastos extraordinarios de la comunidad (derramas) son inherentes a la propiedad y deben ser los propietarios quienes las abonen:

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), sentencia 04/12/2105:

“Sin embargo, y como ya ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse esta Sala, no puede olvidarse que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, han de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quiénes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.”

Una Sentencia del Tribunal Supremo la STS 508/2014 de 25 de septiembre, también trata el asunto de los gastos de la comunidad de propietarios:

1º.- Si no hay acuerdo entre cónyuges/progenitores, frente a la comunidad de propietarios, el propietario o propietarios del inmueble son los obligados a pagar los gastos de la comunidad. 

2º.- El Juzgado puede decidir que sea el usuario de la vivienda quien abone el importe de los gastos de comunidad. Aunque ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH, la Comunidad de propietarios pueda dirigirse contra cualquiera de los copropietarios (en caso de haberlos) para reclamar el importe de gastos de comunidad no abonados, sin perjuicio de que un copropietario tenga un derecho de reembolso contra el otro si tales gastos debieran haber sido pagados por éste.

Y ¿qué ocurre con otros gastos inherentes a la propiedad de la vivienda como son la hipoteca, el IBI o el seguro del hogar?. Lo primero a lo que habrá que atender es a lo acordado entre las partes o a lo dispuesto por Su Señoría en resolución judicial, pero si no hubiera nada dispuesto, habrá que atenerse a que:

- El Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo municipal cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad del inmueble, siendo sujetos pasivos los propietarios que ostenten la titularidad del mismo con fecha 1 de enero de cada año.

- Lo mismo puede indicarse con respecto al seguro de la vivienda, que responde al interés del propietario al cubrir los daños que pudiera sufrir la vivienda en sí y la responsabilidad civil frente a terceros. Por tanto, también deberá ser satisfecho por los propietarios de manera proporcional (SAP Salamanca, Sec. 1.ª, 476/2010, de 13 de diciembre y SAP Barcelona, Sec. 18.ª, 14-6-2011).

- Salvo pacto en contrario, el préstamo hipotecario si lo hubiere, al no constituir una carga matrimonial se seguirá abonando como se venía haciendo antes de la ruptura matrimonial (si el préstamo fue suscrito por ambos cónyuges, ambos deberán seguir abonándolo proporcionalmente; si el préstamo hipotecario fue suscrito por uno sólo porque la vivienda es privativa, éste estará obligado a seguir abonando sus cuotas).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia