miércoles, 22 de noviembre de 2017

LA PRUEBA PSICOSOCIAL: UNA PRUEBA MÁS.

En una anterior entrada hablamos de cómo el Tribunal Supremo, en contra de lo aconsejado por el informe psicosocial que entendía la custodia materna como lo más beneficioso para el menor, acordaba una custodia compartida:


La Sentencia en cuestión era la STS 465/2015 de 9 de septiembre en cuyos fundamentos de derecho se exponía: "(…) Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )." 

En definitiva: no se puede obviar que la prueba psicosocial y el informe que de ella derive es una prueba importante y trascendente pero no vinculante para el juez, es decir, no deja de ser otra prueba como las demás que deberá ser valorada en su conjunto conforme a las reglas de la Sana Crítica.

Extraído de la enciclopedia jurídica podemos definir la “Sana Crítica” como una fórmula empleada por el juzgador para valorar los medios de prueba, en virtud de la cual se deja la apreciación de las mismas a su criterio, pero sin que pueda manifestarse equivocado, arbitrario, absurdo o irracional. Excluyendo así la discrecionalidad absoluta del juzgador, las reglas de la sana crítica son ante todo las reglas del correcto entendimiento humano y en ellas interfieren tanto las reglas de la propia experiencia del juez como de la lógica y la psicología, las cuales se deben unificar para asegurar el más certero razonamiento decisivo sobre una cuestión sometida a juicio.

Otra sentencia que destaca en referencia al carácter no vinculante de la prueba psicosocial es la STS 47/2015, de 13 de febrero, que en su Fundamento de Derecho primero determina:

“la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011 de 5 de octubre dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana critica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre de 2012).”

Se expresa, igualmente, que “En estos casos, la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar”.

Otra Sentencia que contradice lo concluido en un informe psicosocial es la STS 51/2016 de 11 de febrero:


En dicho caso, el informe aconsejaba una custodia materna y el Supremo finalmente acuerda una custodia compartida.

Anteriores a éstas, pero también insistiendo en el valor no vinculante de los informes psicosociales tenemos la STS 660/2011 de 5 octubre del 2011 y la STS 795/2011 de 18 de noviembre.

Por otro lado, en cuanto a la necesidad de realizar dicha prueba psicosocial, existen sentencias que valoran la importancia de la prueba psicosocial hasta el punto de que “echan de menos” su falta de realización o incluso determinan que se realice:


La STS 564/2016 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012016100550), que admite el recurso por infracción procesal presentado por la madre, y determina que se realice la prueba psicosocial, pues es potestad de jueces y tribunales decidir sobre la pertinencia de la prueba pero no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino motivando su decisión. La relevancia de la prueba radica por tanto en determinar si el cambio de residencia afecta a los intereses de la menor, pues en caso de afectarle ello podría conllevar un cambio de la guarda y custodia.


La STS 529/2017 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012017100500) tanto el juzgado como la Audiencia Provincial deniegan el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad de los progenitores:

“Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .
Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos (sentencia de 7 de marzo de 2017).”

Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia

lunes, 20 de noviembre de 2017

LOS DERECHOS DEL NIÑO

(Artículo publicado el pasado 17 de noviembre en el Periódico "Nueva Alcarria"):

Los derechos del niño

Foto: http://nuevaalcarria.com
El próximo 20 de noviembre se celebrará el Día internacional de los Derechos del niño, conmemorando el 20 de noviembre de 1959 y el 20 de noviembre de 1989, fechas en las que las Naciones Unidas aprobaron la Declaración sobre los Derechos del niño y adoptaron la Convención sobre los Derechos del Niño respectivamente, proclamando que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales y presentando al niño como una persona objeto de protección y un sujeto con derechos, amparado en su falta de madurez física y mental. Dicha normativa surgió como una forma de proteger al niño del abuso, abandono y explotación laboral de la cual muchos niños en el mundo han sido y desgraciadamente siguen siendo objeto. 

En su preámbulo, se expone que la familia es grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, y para lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, el niño debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad; y necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

La Convención parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por los tribunales se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (Artículo 3). 

En cuanto a lo que se refiere a las relaciones paternofiliales, se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Y atribuye a los padres la responsabilidad primordial de proporcionar al menor las condiciones de vida que sean necesarias para tal desarrollo.

Por su parte, el Artículo 9 declara que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Eso sí, previene que se debe respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener con éstos relaciones personales y contacto directo de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Por lo que a nuestro derecho interno se refiere, la Constitución Española en el Artículo 39.3 manifiesta que “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad” y añade en el Artículo 39.4 que “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Finalmente la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, expresa que se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares del menor, se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Dejaré para otra ocasión hablar del Artículo 155 (del Código Civil, no de la Constitución Española -que nadie se alarme-) que nos recuerda que además de derechos, los hijos también tienen deberes y obligaciones que cumplir con sus padres. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 13 de noviembre de 2017

LA NULIDAD MATRIMONIAL

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 3 de noviembre de 2017):

La nulidad matrimonial

Foto: http://nuevaalcarria.com
Existe una tercera opción, además de la separación y del divorcio, para poner fin a un matrimonio: la nulidad matrimonial. A diferencia de las dos primeras no supone suspender o disolver un matrimonio, sino dictaminar que ese matrimonio nunca existió. En todo caso, se trata de un proceso residual y así lo reflejan las estadísticas pues, en relación a la totalidad de rupturas matrimoniales, apenas un 0,13% lo son por nulidad matrimonial. 

Nuestro código civil en su Artículo 73 dice que son nulos los matrimonios celebrados sin consentimiento matrimonial, los celebrados entre personas menores de edad, familiares, ya casados, etc.; los contraídos sin la intervención del autorizado a celebrar matrimonio, el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o sin conocimiento de ciertas cualidades personales determinantes en la prestación del consentimiento y el contraído bajo coacciones o miedo grave.

Además con la solicitud de nulidad matrimonial cabe pedir (y establecer) una indemnización por daños y perjuicios si ha mediado engaño. Dicha indemnización puede ser fijada de mutuo acuerdo o bien determinada por el juzgado en función de los criterios que son también empleados para establecer una pensión compensatoria, debiéndose fijar también su forma de pago y su periodicidad y duración.

El cónyuge que inste la nulidad también puede reclamar el establecimiento de unas medidas provisionales previas (medidas sobre los hijos si los hubiera, sobre la vivienda familiar y las cargas del matrimonio, y medidas sobre el patrimonio común) que, para el caso en que se soliciten de manera independiente a la demanda principal, sólo subsistirán si se presenta una demanda ante el juzgado competente en el plazo de los treinta días siguientes a contar desde la fecha en que fueran adoptadas, sustituyéndose entonces por las medidas definitivas que se fijen mediante la correspondiente sentencia.

¿Qué ocurre en la práctica? Pues que para que se determine una nulidad civil matrimonial ha de probarse de manera sólida que concurre una de las causas de nulidad expuestas al inicio y, aunque algunas son fáciles de probar, otras, como las que ha de mediar el engaño, son de difícil acreditación. Por eso en la mayoría de ocasiones los cónyuges no se complican con un posible proceso de nulidad (más costoso y arriesgado que un proceso de separación o divorcio) y acuden a la vía del divorcio. Así se evitan también una posible condena en gastos y costas si no se estima la demanda, pues a diferencia del divorcio o separación (cuyos requisitos para que se dictamine son mínimos) en un proceso de nulidad el riesgo a que no sea estimada la pretensión es mucho mayor. 

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de un matrimonio, el principal es que dicho matrimonio se considera inválido desde la fecha de su celebración, es decir, como si nunca se hubiera celebrado. No obstante, el Artículo 79 del Código Civil dispone que la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.

Finalmente, aclarar que no debe confundirse este proceso de nulidad civil matrimonial con lo que es un proceso de nulidad canónico, que depende de los tribunales eclesiásticos y cuyas normas y requisitos se rigen por el derecho canónico. Si bien, la nulidad de un matrimonio concedida por la Iglesia tendrá eficacia civil si se declara ajustada al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente que, sin entrar a revisar el fondo de la resolución eclesiástica, se ocupará de verificar los aspectos procesales de la misma. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 7 de noviembre de 2017

CUSTODIA COMPARTIDA EN PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

De nuevo el Supremo vuelve a determinar en su última sentencia STS 579/2017 de 25 de octubre de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100550) que la custodia compartida debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, basándose siempre en razones objetivas y no en opiniones de quien deba adoptar dicha medida. Incluso aunque el sistema de guarda y custodia monoparental haya funcionado bien, porque así se evita la petrificación de la situación del menor, asegurando su adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral. Por último esta sentencia también dice que tras el nacimiento de dos hermanos menores habidos en una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de divorcio, la custodia compartida va a permitir que la menor pase más tiempo con ellos, y fortalezca sus vínculos fraternales.

Foto: https://elpais.com
Como antecedentes de hecho tenemos a un padre que presenta demanda de modificación de medidas solicitando la guarda y custodia de su hija, que es estimada en primera instancia pero desestimada en la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. Finalmente recurre al Supremo que revoca la sentencia de segunda instancia y confirma la de primera, estableciendo el sistema de guarda y custodia compartida para su hija:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- (…)

La sentencia del juzgado concede este régimen de guarda, por semanas y atención alimenticia de cada uno de los padres cuando tengan consigo a la hija, con reparto por mitad de los gastos escolares ordinarios, así como de los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico y los extraordinarios. Lo argumenta de la siguiente forma:

a) no resulta acreditada la mala relación entre los progenitores invocada por la madre, ni que, en su caso, esta mala relación afecte a la hija; 

b) ambos progenitores mantienen vías de comunicación sobre los asuntos que afectan a la hija; 

c) hubo una ampliación de mutuo acuerdo del régimen y visitas establecido en el convenio regulador de 16 de octubre de 2007; 

d) el régimen de visitas se desarrolla sin incidencias y ha sido cumplido por el padre; 

e) no se cuestiona la idoneidad de ambos padres para el ejercicio de su responsabilidad parental; 

f) está acreditada la proximidad de los domicilios materno y paterno y a su vez del colegio de la niña; 

g) la hija común tiene dos hermanos más, fruto de la relación de Don Apolonio con su actual cónyuge; 

h) reconoce la madre que el padre ha acudido a tutorías de la hija, así como a recoger las notas del colegio en alguna ocasión, y 

i) con este sistema se avanza en la línea establecida por los mismos en el convenio regulador, en la medida que la menor va creciendo.

Los argumentos de la sentencia ahora recurrida para estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia del juzgado, dejando sin efecto el régimen impuesto, son los siguientes:

«ninguna prueba aportó la actora respecto al beneficio que podría reportar a la menor el cambio de guarda pretendido, guarda que hay que señalar se ha venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad, y que ni se ha probado ni se ha alegado sea o haya sido perjudicial para la menor (…)».

SEGUNDO.- En un motivo único se alega la vulneración de la doctrina de esta sala expresada en las sentencias que cita, además del artículo 92 del Código Civil , artículo 39 Constitución Española y 3,1 de la Convención de Naciones Unidas, sobre derechos del niño. Se estima.

1.- La doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida es clara y reiterada, básicamente «en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» (sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( sentencia 261/2012 / de 27 de abril).

2.- Este interés no ha sido protegido en este caso. Lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencia 257/2013, de 29 de abril, entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.

3.- Lo que se valora cuando, como aquí sucede, se interesa un cambio de medida a partir de un convenio regulador previo en el que la hija quedó al cuidado de su madre, es el perjuicio que puede representar a la menor salir de una relación estable y beneficiosa monoparental con uno de los progenitores, a un régimen conjunto de custodia que en la práctica puede ser más complejo que la que se lleva a cabo cuando los padres conviven, lo que conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que no perjudiquen al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

4.- La sentencia recurrida ha dejado sin efecto la guarda y custodia compartida acordada en la primera instancia, sin tener en cuenta lo siguiente:

(i) Se trata de una medida que debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas ( sentencia 576/2010, de 1 de octubre ).

(ii) La sentencia no concreta el interés de la menor, Carina , en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del convenio regulador de 16 de octubre de 2007, aprobado judicialmente el 16 de enero de 2008, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido, como precisa la sentencia 390/2015, de 26 de junio .

(iii) El hecho de que se haya «venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad», como dice la sentencia, no es especialmente significativo para impedirlo. Lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

(iv) Lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».

(v) La rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

(vi) Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos en una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008, lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos, y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia.

TERCERO.- La estimación del recurso formulado determina la casación de la sentencia. Asumiendo la instancia, se estima la demanda y se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación la hija de los litigantes, manteniendo en todos sus extremos la sentencia dictada por el juzgado de 1.ª instancia y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 6 de noviembre de 2017

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE 2017)

A continuación, transcribo los tuits más interesantes de los meses de julio, agosto y septiembre de 2017 que he ido publicando en mi cuenta de Twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA COMPARTIDA/CUSTODIA MATERNA:

22 septiembre:

· Deniega custodia compartida porque flexibilidad de horarios es limitada y estabilidad laboral cambiante. Y ya tiene visitas adaptadas. STS 393/17 21jun

GASTOS:

26 julio:

· Gastos de residencia universitaria pueden justificar modificación de la pensión de alimentos pero no son extraordinarios. SAP Lugo 21/09/2016

27 septiembre:

· Los gastos escolares son gastos ordinarios y deben tenerse en cuenta a la hora de cuantificar la pensión de alimentos. STS 500/2017 13 septiembre

PATERNIDAD:

7 agosto:

· Condena a madre por daño moral a demandante al ocultarle que no era el padre biológico, tras pagar alimentos durante 6 años. SAP Pontevedra 22/09/2016

PATRIA POTESTAD:

17 julio:

· Autoriza a inscribir a hija en colegio civil frente a colegio religioso más próximo, en base a libertad religiosa. Auto 1ªinst Moncada 21/06/17

24 julio:

· Se autoriza a que la menor coma con el padre no custodio de lunes a viernes para después retornarla al colegio. SAP Bna sec18 12/09/2016

PENSIÓN COMPENSATORIA:

7 agosto:

· No cabe pensión compensatoria pues sus ingresos dispares se deben a sus propias aptitudes y actitudes y no a un desequilibrio. SAP Madrid 21/01/17

22 septiembre:

· No cabe temporalizar la pensión compensatoria por la mayor edad de hijos que necesitarían menos a la madre y podría ponerse a trabajar. STS 391/17 20jun

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

26 julio:

· Al desconocer quien demanda extinción de pensión de alimentos si su hija de 28 años trabaja, la carga de la prueba es de la demandada. SAP Vizcaya 7/9/16

5 septiembre:

· Extingue pensión de alimentos a hijo de 23 años que ni trabaja ni estudia con dedicación (malas notas, repetidor). STS 395/2017 de 22 junio

22 septiembre:

· Ante pobreza absoluta procede suspensión de pensión de alimentos (hasta q mejore economía del pagador) pero no la extinción. STS 484/17 20jul

28 septiembre:

· La pensión de alimentos se extingue cuando la hija no convive con la madre porque ésta ha ingresado en prisión. SAP Las Palmas 31/05/2017

RÉGIMEN DE VISITAS:

24 julio:

· Se restringe el régimen de visitas al padre no custodio porque no lo cumplía por desinterés. SAP Bna 21/09/2016

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia